四、PPP模式的法律文本體系

PPP模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎交易合同體系，側重于解決商務層面事宜；二是融資合同體系，側重于安排資金、資本層面事宜；三是協(xié)調(diào)機制，側重于相關重要事項中的權益配置及程序性事宜。

事實上商務和融資合同文本中亦會涉及權益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以特許權協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的專門性機制設計。

(一)基礎交易合同體系

基礎交易合同體系按照項目商務架構，可以劃分為如下幾個子體系：

其一，項目建設相關合同。PPP項目前期，通常由公共部門充任的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線圖)。由于項目EPC(設計、采購和建設)事項不一定由PPP框架下的項目實質合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設施工相關的經(jīng)濟、技術可行性論證以及環(huán)境社會影響評估事項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協(xié)議等法律文本。

其二，項目運營管理相關合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關契約通常會以項目公司章程形式體現(xiàn)。在內(nèi)容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規(guī)約。

其三，供應合同及產(chǎn)品銷售合同。PPP項目不但要通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)預期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產(chǎn)品和服務的持續(xù)有效提供。供應合同主要保障的是能源或原材料等基礎投入品供應的穩(wěn)定性。項目產(chǎn)品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關注價格鎖定程度，主要體現(xiàn)為階梯價格或價格調(diào)整機制的確定；二是交易數(shù)量，重點關注產(chǎn)品的買方接收數(shù)量和結算數(shù)量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結算，以及Take or Pay(照付不議)等結算方式。

(二)融資合同體系

融資合同體系是PPP模式中政府和社會資本合作關系的本質體現(xiàn)。通常，PPP項目通過設立SPV(特殊目的實體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協(xié)議，會在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調(diào)股東權益和構建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權性質協(xié)議，根據(jù)不同的債務融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當然其核心內(nèi)容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權人或股權人利益，以及合理規(guī)避風險的需求，設置從屬于股權和債務融資協(xié)議的抵、質押或擔保措施，購買財產(chǎn)保險和信用保險，擔保協(xié)議和保單條款的主干則是風險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權人表決權，并在債權人間平衡保險和擔保權益，對包括PPP模式在內(nèi)的多數(shù)項目融資而言，債權人間協(xié)議是必不可少的。

(三)以特許權協(xié)議為核心的協(xié)調(diào)機制

PPP文本體系中協(xié)調(diào)機制的核心部分是特許權協(xié)議。賦予特許權是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。一般情況下，特許權取得形式可被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。

而特許權協(xié)議在法律性質上則包括幾個大類：

一是特許經(jīng)營權。此種情況下，經(jīng)營權管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領域或地區(qū)經(jīng)營特許業(yè)務的權利。特許經(jīng)營權配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。

二是渠道許可。包括對特定原料或技術的使用許可，以及對產(chǎn)品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術，以及銷售產(chǎn)出品均完全通過市場競爭實現(xiàn)，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當PPP項目的原材料及技術、產(chǎn)品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營權必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營權實現(xiàn)價值的前提。

三是經(jīng)濟性優(yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉增資本等財務支持政策。至于特許權是否必須與PPP項目本身相關，還是可以擴展為在私人部門其他經(jīng)營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現(xiàn)實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關的PPP項目給予特許權支持，但如果特許權同PPP項目本身完全脫離，不但難以實現(xiàn)對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應惠及的目標受眾之間的對應性。

協(xié)調(diào)機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權益的配置。主要有法律適用相關約定、仲裁條款、解續(xù)約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內(nèi)容。

一個爭議較多的問題是，PPP項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權協(xié)議而發(fā)生的。根據(jù)一般理論，政府行為中，類似PPP項目市場監(jiān)管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。

另一爭議較多的問題是，PPP項目中的稅收優(yōu)惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數(shù)國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優(yōu)惠均通過法定形式賦予。

編輯：程彩云