蘇祖耀
廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所

　　投資者是BOT項(xiàng)目眾多當(dāng)事方的核心主體，不僅項(xiàng)目的注冊(cè)資本由其投入，而且在項(xiàng)目的籌劃、融資、建設(shè)、營(yíng)運(yùn)整個(gè)過(guò)程中，投資者均舉足輕重。沒(méi)有投資者，其他一切無(wú)從談起。BOT從性質(zhì)上講是一種投資方式，而不是許多人認(rèn)為的是一種融資方式，只不過(guò)這種投資方式中往往需要運(yùn)用融資方式而已。對(duì)政府而言，是否選對(duì)了理想的投資者，是項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵。為了正確地選擇投資者，我們建議：
　　一、應(yīng)通過(guò)招標(biāo)的方式優(yōu)選投資者。在過(guò)往的實(shí)踐中，大多數(shù)投資者是自己找上門(mén)或通過(guò)中介的介紹，政府沒(méi)有或很少主動(dòng)找更多的投資者比較。在談判的過(guò)程中，即使投資者的條件很苛刻和不合理，政府往往讓投資者牽著鼻子走，恐飛進(jìn)碟子的鴨子會(huì)飛走。不能夠采取果斷措施終止談判而另找投資者重新談判，只能對(duì)條款內(nèi)容修修補(bǔ)補(bǔ)，令政府十分被動(dòng)，也拖延了項(xiàng)目的進(jìn)程。更甚者，無(wú)法防止黑箱操作，易滋生腐敗，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益。如果采取公開(kāi)招標(biāo)的方式，嚴(yán)格按照招投標(biāo)程序辦事，可以選擇到最有實(shí)力、條件最優(yōu)惠的投資者，并體現(xiàn)公平、公開(kāi)、公正的原則。
　　二、應(yīng)既鼓勵(lì)外資也鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)私人資本參與BOT項(xiàng)目。我國(guó)政策是將BOT投資方式作為引進(jìn)外資的方式來(lái)推行的，但我們認(rèn)為，投資者不應(yīng)只限于國(guó)外的，應(yīng)該也可以是國(guó)內(nèi)的，或既有外國(guó)的，也有國(guó)內(nèi)的。而且，國(guó)內(nèi)投資者參與BOT項(xiàng)目有其優(yōu)勢(shì)，熟悉國(guó)情，容易溝通，不涉及國(guó)家主權(quán)和外匯匯出等問(wèn)題。目前，國(guó)內(nèi)私營(yíng)資本非常龐大，應(yīng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)參與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的建設(shè)。
　　三、應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)、規(guī)模對(duì)投資者設(shè)定具體的要求，如資產(chǎn)額、融資能力、技術(shù)、同行業(yè)的地位、近幾年的盈利水平、相關(guān)項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)、歷史等。實(shí)踐中，有些項(xiàng)目開(kāi)始時(shí)是著名的跨國(guó)公司來(lái)談，但最后卻以其子公司，甚至是在維爾京群島、百慕大群島等避稅港新設(shè)的公司來(lái)簽合同，中方投資者和政府對(duì)此應(yīng)小心。因?yàn)樽庸驹诜缮鲜仟?dú)立的有限公司，若其違約，即使合同中違約條款定得很?chē)?yán)謹(jǐn)，也無(wú)法追究其違約責(zé)任。這些空殼的或缺乏足夠?qū)嵙Φ耐鈬?guó)公司，一旦其母公司的政策變化或融資失敗，所需資本便成為無(wú)源之本，便無(wú)法按時(shí)出資，國(guó)內(nèi)投資者或政府只能自己設(shè)法出資或重新另找投資者，或者干脆停工。這種慘痛例子并非鮮見(jiàn)。
　　四、投資者既可以是一個(gè)也可以是多個(gè)。BOT項(xiàng)目采用外商獨(dú)資、合資、合作形式，我國(guó)法律均是允許的。采取何種形式為好，應(yīng)視具體項(xiàng)目和具體的投資者條件而定。對(duì)一些項(xiàng)目，原有從業(yè)的國(guó)有企業(yè)作為投資主體之一參與BOT，有很多好處：
　　第一，國(guó)有公司代表政府作為BOT投資主體之一，參與BOT項(xiàng)目的全過(guò)程，有利于提高我國(guó)從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的管理人員和工程技術(shù)人員的素質(zhì)，以便在項(xiàng)目特許期過(guò)后，可以獨(dú)立地、完善地對(duì)這些項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，更好地發(fā)揮這些項(xiàng)目的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益。
　　第二，國(guó)有公司作為BOT項(xiàng)目投資主體之一參與BOT經(jīng)營(yíng)，可以從代表政府監(jiān)管這一高度，審視BOT項(xiàng)目微觀狀況，以避免外商或國(guó)內(nèi)私營(yíng)公司對(duì)政府有欺詐行為，避免因信息不對(duì)稱造成的損失。
　　第三，我國(guó)國(guó)有公司作為投資主體之一參與BOT，體現(xiàn)與國(guó)外投資者共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度上能增強(qiáng)國(guó)外投資者和融資銀行的信心。
　　第四，BOT項(xiàng)目的建設(shè)期、營(yíng)運(yùn)期長(zhǎng)，關(guān)系復(fù)雜，由于政治制度、意識(shí)形態(tài)及文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度等方面的差別，如果僅由外商參與，許多問(wèn)題難理解和難解決。合資、合作中方可起溝通和協(xié)調(diào)作用。
　　當(dāng)然，如果投資者是兩個(gè)或以上，投資者之間具體的權(quán)利義務(wù)應(yīng)在合同中詳細(xì)界定，謹(jǐn)防投資者之間發(fā)生糾紛而危及項(xiàng)目的順利進(jìn)行。

（作者系廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所首席律師、法學(xué)博士咨詢電話：020-38792075）