蘇祖耀

　　政府或投資合作中方向外方保證固定回報(bào)是不允許的。根據(jù)國務(wù)院及其有關(guān)政府部門的多次規(guī)定，中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)要嚴(yán)格遵守中外雙方利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，要按中外雙方的投資比例，分別提供貸款擔(dān)保，中方不能比照貸款、債券的方式或以其他方式保證合營外方投資的回報(bào)率。
　　有投資則必有風(fēng)險(xiǎn)，如果承諾給予投資者固定的投資回報(bào)率，則無異于將項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到政府身上，此舉雖然能吸引更多的外商投資BOT項(xiàng)目，但無疑有損國家利益,得不償失。
　　過去有一些項(xiàng)目，外方與中方投資者在“合作合同”中約定投資者每年一定比例的“投資者基本投資回報(bào)”，并且外方享有優(yōu)先分配權(quán)，合作公司成立后，中方與合作公司簽署“差額補(bǔ)償承諾書”，約定如果合作公司當(dāng)年的實(shí)際利潤不足以支付外方當(dāng)年的“投資者基本投資回報(bào)”，由中方補(bǔ)足并存入合作公司之外方優(yōu)先分配儲備金用于支付給外方。筆者認(rèn)為這種作法也是不可取的，實(shí)際上這是合作中方對外方投資回報(bào)的擔(dān)保，不僅違反商事合同“公平、等價有償”的法律原則，違反了我國一貫實(shí)行的“中外各方平等互利、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”這一引進(jìn)外資的政策，也違反“股東責(zé)任有限”這一公司法基本原理。
　　我國《公司法》第3條規(guī)定：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”這也是世界各國公司法的普遍原則。合作公司是一家具有中國法人地位的有限責(zé)任公司，中方投資者只是合作公司的股東之一。根據(jù)我國《合作法實(shí)施細(xì)則》第14條，“除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任”。合作中方只要履行了“合作合同”規(guī)定的合作條件即已完成了她作為股東對合作公司應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。根據(jù)中國及各國的公司法，有限責(zé)任公司的任何股東均沒有向公司補(bǔ)足預(yù)期利潤之差額的義務(wù)，更沒有其中一個股東向其他股東補(bǔ)足預(yù)期利潤的義務(wù)。
　　通過適當(dāng)?shù)拈g接安排，在一定條件下實(shí)現(xiàn)合理的投資回報(bào)是必需的、可行的。有些公共事業(yè)項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)的價格或收費(fèi)是由政府控制的，甚至是沒有公開的消費(fèi)市場的（如污水處理），如果事先沒有通過適當(dāng)?shù)陌才帕钔顿Y者能預(yù)見其在遵守合同的前提下能實(shí)現(xiàn)合理的投資回報(bào)，投資者是不可能投資的，銀行也不可能提供融資。在產(chǎn)品或服務(wù)購買協(xié)議確定產(chǎn)品或服務(wù)價格時，價格構(gòu)成包含注冊資本一定比例的投資回報(bào)就是一種間接的安排。問題是這是否屬于保證國外投資者固定回報(bào)，是否違反我國有關(guān)中外合作企業(yè)中方不得保證外方合營者固定投資回報(bào)的規(guī)定？我們認(rèn)為不構(gòu)成，理由是：
　　第一，產(chǎn)品或服務(wù)購買合同是項(xiàng)目公司作為賣方與國內(nèi)公司或政府作買方簽訂的國內(nèi)合同，合同不是中方與外方之間簽訂的，也不是市政府與外方簽訂的。項(xiàng)目公司是產(chǎn)品或服務(wù)的提供者和價款的收受者，收購方是產(chǎn)品或服務(wù)的接受者，商品或服務(wù)的提供者提供了符合規(guī)定的商品或服務(wù)，商品或服務(wù)的接受者就應(yīng)按約定的數(shù)額支付價款或報(bào)酬。商品或服務(wù)提供者和客戶之間的價款或報(bào)酬無論如何確定在法律上均不構(gòu)成對商品或服務(wù)提供者之某一股東固定投資回報(bào)的保證。
　　第二，“保證外方合營者固定投資回報(bào)”，應(yīng)該是指無論項(xiàng)目公司盈虧與否，中方投資者或政府均確保外方有固定的利潤，只有中方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而外方不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
　　如果在產(chǎn)品或服務(wù)收購協(xié)議中，約定在產(chǎn)品或服務(wù)在符合標(biāo)準(zhǔn)的前提下而支付確定的價款或依據(jù)一定的公式而確定的價款，這符合商業(yè)原則，并非意味著外方投資者必然每年取得固定回報(bào)。股東利潤分配必須根據(jù)法律及其章程的規(guī)定，在年總收入中先扣除一切營業(yè)費(fèi)、利息支付、稅收、折舊、資產(chǎn)攤銷、各種費(fèi)用及非經(jīng)常性的一次性支出等項(xiàng)，并清償所有到期國外及國內(nèi)債務(wù)，預(yù)提國家法律規(guī)定的各項(xiàng)基金后，才能按照各股東的投資比例進(jìn)行分配。有無分配，分配多少，取決于年總收入扣除上述各項(xiàng)后的節(jié)余，并非必然有固定的投資回報(bào)。如果總收入不足扣除上述各項(xiàng)，則無分配。如果項(xiàng)目的實(shí)際投資超出預(yù)算，政府或中方?jīng)]有義務(wù)補(bǔ)足超額投資部分的差額，只能由各方投資者負(fù)責(zé)追加投資，如果項(xiàng)目技術(shù)或管理出現(xiàn)問題，產(chǎn)品或服務(wù)不符合標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)期的回報(bào)就
不可能實(shí)現(xiàn)。
　　投資回報(bào)是極為重要和敏感的問題，如何約定往往是談判的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，政府、中外方投資者、融資提供者對此均高度重視?，F(xiàn)實(shí)中政府和中方保證外方很高的固定投資回報(bào)率，但由于違法而導(dǎo)致無效的例子并不鮮見。

（作者系廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所首席律師、法學(xué)博士咨詢電話：
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