蘇祖耀

　　BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)是屬于國際契約還是國內(nèi)契約，是行政合同還是民事合同，不同的理解會影響到協(xié)議談判的基調(diào)、某些內(nèi)容的確定和法律適用等方面。有些發(fā)達(dá)國家認(rèn)為當(dāng)項目由外國投資者投資時屬于國際契約，東道國政府一旦違約，就是違反國際義務(wù)，構(gòu)成國際不法行為，東道國為此應(yīng)承擔(dān)國際法上的國際責(zé)任。這一主張是無法成立的，特許協(xié)議的一方無論是外國私人投資機(jī)構(gòu)，還是中國設(shè)立的項目公司，均屬經(jīng)濟(jì)實體，并非國際法主體，特許的一方也往往是地方政府，并沒有直接行使國家主權(quán)。
　　法國、德國及我國許多人認(rèn)為特許協(xié)議屬行政合同。由于協(xié)議一方是政府，而政府是行政主體，而且協(xié)議是為了滿足社會對公用事業(yè)的需求，目的是為了公共利益，因此政府應(yīng)保留對項目建設(shè)經(jīng)營的指揮權(quán)、單方面變更解除合同權(quán)、制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。認(rèn)為屬行政合同似有道理。我個人認(rèn)為屬于民事合同更符合實際。
　　第一，簽訂特許協(xié)議本質(zhì)是一種交易行為，是政府以特定的地上用益物權(quán)和項目經(jīng)營收益權(quán)與投資者的資本、技術(shù)、服務(wù)通過協(xié)商達(dá)成交易，在這種交易中，政府是以民事主體的身份，而非統(tǒng)治者的身份出現(xiàn)。
　　第二，雙方當(dāng)事人之間并不存在特別的行政管理關(guān)系，在該協(xié)議之外，項目公司并不負(fù)擔(dān)承建、經(jīng)營項目的義務(wù)。項目公司與政府簽定該協(xié)議，并非為了履行何種行政義務(wù)，而是在合同期限內(nèi)依約負(fù)責(zé)項目的建設(shè)、運(yùn)營及維護(hù)，在承擔(dān)項目的風(fēng)險損失的同時獲取利潤，政府無權(quán)無償?shù)刂?、占有、使用其財產(chǎn)。政府有權(quán)依照協(xié)議行使約定權(quán)利，也有權(quán)依法律規(guī)定行使行政管理權(quán)，但這種行政管理權(quán)并不是依協(xié)議產(chǎn)生，也不只是針對具體項目的。
　　第三，若將特許協(xié)議定位為行政合同，行政主體的優(yōu)益權(quán)決定了行政合同缺乏穩(wěn)定性，意味著政府可以不經(jīng)對方同意即可依自己對公益和情勢的判斷而修改甚至解除合同，必然加大項目的操作風(fēng)險，影響投資者的投資信心。
　　第四，若屬行政合同，那么我國《民法通則》、《合同法》及民商事法律的有關(guān)基本原則均不能適用。在缺乏完善的行政合同法的情況下，如何去調(diào)整特許協(xié)議？
　　第五，行政合同糾紛應(yīng)通過行政法的救濟(jì)途徑解決，從而排除了商事仲裁、和解等民事解決機(jī)制，對此，投資者是不可能同意的，也與普遍實踐不符。
　　大多數(shù)國家目前將特許協(xié)議這種行為視為私法上的商業(yè)性行為，而非公法上的統(tǒng)治權(quán)行為。為了避免因名稱而產(chǎn)生歧義，聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織在其制定的《通過BOT項目發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施指南》中采用了BOT項目協(xié)議（Project Agreement）名稱，而不再采用特許協(xié)議（Concession Agreement）名稱。我們的政府也應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，采取務(wù)實的態(tài)度，若固守特許協(xié)議屬行政合同的觀點，在具體項目談判時就會以“施主”的姿態(tài)，高高在上。那必然會將許多私人資本拒于門外。

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（作者系廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所首席律師、法學(xué)博士咨詢電話：020-38792075）