馮松林

　　BOT是英文build-operate-transfer的縮寫，即建設(shè)——運營——移交。20世紀(jì)70年代后，世界各國政府以此作為一種新穎有效的引資方式從事公共基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)建設(shè)。
　　當(dāng)前，我國的經(jīng)濟建設(shè)飛速向前發(fā)展，利用國際BOT方式吸收外資投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)模與速度遠遠不能滿足日益增長的社會需要，中國民營企業(yè)投資公共基礎(chǔ)設(shè)施項目是必要的。

　　中國民營BOT特許協(xié)議推行使用的必要性與可行性

　　中國民營BOT特許權(quán)協(xié)議是指中國境內(nèi)的民營企業(yè)以其資本投資政府規(guī)定的特許權(quán)項目，通過特許權(quán)協(xié)議，由私營企業(yè)投融資、建設(shè)、運營與維護特許項目，在特許期滿后將特許權(quán)項目的設(shè)施無償交給政府的制度。
　　在我國BOT試點階段，在進行吸收外資的國際BOT運作試驗的同時進行中國民營BOT項目運作試驗，兩條腿走路能使我國在BOT特許權(quán)項目試驗階段取得國際與國內(nèi)兩方面的經(jīng)驗，加快我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
　　中國民營BOT的試行與國際民營BOT相比較，不存在法律適用問題，我國現(xiàn)行的、配套的法律與法規(guī)，為國內(nèi)私營BOT項目運作提供了充分的、有力的法律保障；不存在向國際BOT項目運作中的外匯兌換、擔(dān)保等問題，故具有相對優(yōu)越性。
　　我國加入WTO后中國民營企業(yè)投資BOT特許權(quán)項目將會成為歷史的必然。WTO成員國在本國內(nèi)推行民間資本投資公共設(shè)施工程的法律制度已經(jīng)多年；從社會發(fā)展和國民經(jīng)濟發(fā)展角度來看，在中國實施民營BOT特許權(quán)項目制度只是時間問題。

　　中國民營BOT政府特許權(quán)項目的運作

　　中國民營BOT特許權(quán)項目的范圍及主管部門將民營企業(yè)投資及建設(shè)經(jīng)營機制引入公用基礎(chǔ)設(shè)施之中，國家首先應(yīng)將基礎(chǔ)設(shè)施項目通過特許協(xié)議方式向民營企業(yè)開放，許可民營企業(yè)以BOT特許權(quán)方式運作的項目，應(yīng)當(dāng)是通過對公眾用戶提供服務(wù)的收費項目；應(yīng)當(dāng)確定允許實施國內(nèi)民營BOT特許權(quán)項目的范圍；也可和外商一樣參與競標(biāo)，由中標(biāo)者建設(shè)。國務(wù)院應(yīng)明確規(guī)定職能部門對中國私營BOT項目運作的管理，給予政府性扶持、幫助與保護。

　　主辦中國民營BOT特許權(quán)項目的民營企業(yè)應(yīng)具備的條件

　　主辦項目的民營企業(yè)不僅具備相應(yīng)資質(zhì)、等級的中國法人，還應(yīng)當(dāng)具備以下初步條件：
　?、儋Y金充足；
　?、趯I(yè)知識與技術(shù)力量雄厚；
　?、劬哂薪ㄔO(shè)營造、經(jīng)營管理、運營維護同類工程的業(yè)績或經(jīng)驗。
　　政府主管部門及其授權(quán)部門對項目條件與項目主辦人條件應(yīng)當(dāng)在標(biāo)書中載明；項目的服務(wù)目標(biāo)、工程技術(shù)要求、建設(shè)資金與建設(shè)計劃、合同草案、運營與維護；投標(biāo)者資格標(biāo)準(zhǔn)和投標(biāo)須知，標(biāo)書規(guī)范和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等。
　　國家有關(guān)部門或授權(quán)各省、直轄市地方政府，組織行業(yè)部門、地方政府負責(zé)人及工程技術(shù)、經(jīng)濟、法律方面的專家進行評標(biāo)；按規(guī)定的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對投標(biāo)者的法人資格與資質(zhì)等級、財產(chǎn)構(gòu)成與債權(quán)債務(wù)（含涉訟案件）；工程業(yè)績與施工質(zhì)量、施工經(jīng)驗與技術(shù)、管理力量、資金籌措與商業(yè)信譽，項目經(jīng)營條件等進行審查，以確定投資的項目主辦人。
　　評標(biāo)委員會的各位高級評委對投標(biāo)人（項目主辦人）遞交的項目標(biāo)書進行評審，主要對項目可行性報告與投標(biāo)金額進行審查，按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)定進行審查、評審確定中標(biāo)人。發(fā)給中標(biāo)批準(zhǔn)文件。

　　中國民營BOT特許權(quán)協(xié)議的主要條款

　　民營BOT特許權(quán)項目協(xié)議文本必須由國家權(quán)威部門統(tǒng)一制定。筆者認為，中國民營BOT特許權(quán)項目協(xié)議的框架條款主要應(yīng)有：
　　一、特許：
　?、僬Z詞定義、其他說明；
　?、谔卦S及特許的授予，特許期；營運項目的權(quán)利，項目公司義務(wù)；
　　③先決條件。
　　二、項目建設(shè)：
　?、偻恋刭徶?、成本；使用期限；
　?、谠O(shè)計要求、標(biāo)準(zhǔn)審查與核準(zhǔn)，設(shè)計變更的權(quán)利；項目公司責(zé)任；
　　③建設(shè)；項目公司與主管局的義務(wù)；工程質(zhì)量及其保證與管理；現(xiàn)場道路人員材料與設(shè)備、圖紙與技術(shù)；工程承包與分包；工程的進度、延誤、變更、報告、拒收；
　?、軝z驗的程序、證書；參加人、通知、爭端；不免責(zé)條款；
　　⑤工期延誤、賠償、退還保證金。
　　三、項目的經(jīng)營。
　　四、項目維護（三、四據(jù)不同性質(zhì)的項目作不同規(guī)定）。
　　五、項目移交，移交范圍程序費用；移交的合同、資料、配件；技術(shù)移交與人員培訓(xùn)；移交效力。
　　六、當(dāng)事人各方的一般義務(wù)（略）。
　　七、轉(zhuǎn)讓；核準(zhǔn)的程序、效力。
　　八、爭議及解決方法等。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目公司中標(biāo)人持中標(biāo)批準(zhǔn)文件，到國家指定的機構(gòu)辦理項目公司的報批手續(xù)，辦理成立BOT項目公司的注冊登記手續(xù)。按有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)允許中標(biāo)人與具有投標(biāo)資格者或者其他具有強大經(jīng)濟、技術(shù)力量人從事此類項目的集團公司按比例共同出資；按《公司法》規(guī)定成立有限責(zé)任公司和股份有限公司的項目法人，依法行使權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任。項目所在地的省、市政府、行業(yè)主管部門對項目公司的設(shè)立、項目公司的運營應(yīng)當(dāng)予以幫助與協(xié)助。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目投資與籌資

　　據(jù)國際BOT特許權(quán)項目投融資實踐，項目公司用其股本直接投入項目中的資金比例為項目的投資總額的25%。剩余75%由項目公司向國際銀團貸款或在其所在國籌資。我國內(nèi)資民營BOT項目的項目資金，項目公司以其自有資金（股本金、投資款）直接投入項目之中應(yīng)當(dāng)不低于項目投資預(yù)算總額的30%，項目公司設(shè)立基本結(jié)算賬號的開戶行應(yīng)在中標(biāo)后、項目公司批準(zhǔn)設(shè)立前提供資信證明，并對其真實性負責(zé)。
　　政府應(yīng)當(dāng)允許項目公司以項目為擔(dān)保向境外經(jīng)濟組織、個人或國際銀團貸款；允許國內(nèi)民營企業(yè)、外資企業(yè)通過銀行向項目持有人提供指定貸款與經(jīng)濟擔(dān)保；允許項目公司籌措有利于項目早日建成投入社會使用的合法有效資金。相關(guān)金融部門對項目公司投融資應(yīng)當(dāng)給予幫助支付，同時加強風(fēng)險防范與監(jiān)控。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目的工程建設(shè)

　　中國民營BOT特許權(quán)項目的工程建設(shè)，項目的各項工程經(jīng)招標(biāo)后由項目公司分別與中標(biāo)單位訂立工程設(shè)計、勘探、施工、設(shè)備采購、材料供應(yīng)等方面的合同，項目公司按約履行義務(wù)。BOT特許權(quán)項目中的每一分項工程的規(guī)劃、勘探設(shè)計、施工、質(zhì)量與安全管理、竣工驗收等均按法規(guī)、規(guī)范進行。政府對項目工程的監(jiān)督、檢查、驗收由地方政府職能部門依法行使，或授權(quán)后代為行使；政府對涉及拆遷、土地征用、施工影響、道路（河、橋）使用、安置補償?shù)确矫鎽?yīng)當(dāng)予以幫助與支持。政府職能部門代表政府對BOT項目的檢查、驗收；接受、保管工程資料，對BOT特許權(quán)項目工程負責(zé)。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目公司的經(jīng)營

　　一般地說，國際BOT項目的投資回報率在16%～20%之間。中國私營項目公司希望經(jīng)營期間越長越好；而政府則相反。項目所有人與政府在簽訂特許協(xié)議的時候?qū)椖抗镜纳唐罚ㄋ?、電等）和服?wù)的價格在協(xié)議中予以規(guī)定，如深圳沙角火力發(fā)電廠“B”廠《購電協(xié)議》規(guī)定了電價、最低電價、政府回購支付價款的幣種等；政府對項目公司依據(jù)約定進行檢查與監(jiān)督。規(guī)定濫用行政權(quán)力及項目公司違反特許協(xié)議的賠償方法、程序、比例；保證對公眾提供平等、優(yōu)質(zhì)、高效的服務(wù)（商品）；對違約一方應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟與法律責(zé)任等也有詳細罰則。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目公司的移交

　　特許權(quán)期滿后按規(guī)定移交：規(guī)定移交的范圍，如合同、資料（軟件）證、照、配件與材料、設(shè)備檔案、債權(quán)債務(wù)（擔(dān)保）；規(guī)定移交的時間地點；規(guī)定清盤審計的方法、人員；規(guī)定違約方的賠償方法，如非不可抗力和投資人原因等。

　　中國民營BOT特許權(quán)項目運作有待解決的問題

　　加快立法，制定規(guī)章，規(guī)范BOT特許權(quán)協(xié)議項目的運作。中國加入WTO后國內(nèi)民營BOT特許權(quán)項目運作更需要國家立法的保護，盡快制定規(guī)范的合同文本等。
　　明確許可實施國內(nèi)民營BOT項目范圍，嚴(yán)格控制核心、骨干工程，考慮基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與國防建設(shè)相結(jié)合，平時與戰(zhàn)時相結(jié)合。對事關(guān)國家千秋大業(yè)的核心骨干工程、特大型工程的施工另外作出規(guī)定。
　　進行多種形式的BOT特許權(quán)項目的試驗與推廣：進行DOT（Develop-Operate-Transfer）即開發(fā)—營運—移交方式的項目運作試驗；進行FBOOT（Fund-Build-Own-Operate-Transfer）即籌資—建設(shè)—所有—經(jīng)營—移交方式的項目運作試驗；進行BLT即建設(shè)—租賃—移交方式的項目運作試驗；進行BOO即建設(shè)—所有—經(jīng)營方式的項目運作試驗（最終項目不移交）等。