吳健

　　[摘要] 目前國內(nèi)各地掀起了新一輪水務(wù)投融資的熱潮，主要表現(xiàn)為國有水務(wù)資產(chǎn)/產(chǎn)權(quán)/股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，國內(nèi)外投資者都積極參與，包括國際水務(wù)戰(zhàn)略投資者、地域性戰(zhàn)略投資者、有良好并購記錄的金融投資者等。尋找一種合適的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式，既能保障國有資產(chǎn)的保值增值，又能使企業(yè)平穩(wěn)過渡成為當(dāng)務(wù)之急。本文結(jié)合在實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)對水務(wù)資產(chǎn)招標(biāo)式轉(zhuǎn)讓的程序與實(shí)務(wù)問題進(jìn)行分析和探討，試圖找到一種水務(wù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合適途徑。
　　[關(guān)鍵詞] 水務(wù)資產(chǎn) 招投標(biāo) 程序 實(shí)務(wù) 中介機(jī)構(gòu)

　　由于招標(biāo)模式符合“公開、公平、公正”的原則，其價格發(fā)現(xiàn)功能發(fā)揮充分，具有高度的市場化屬性，因此在目前國有水務(wù)資產(chǎn)出讓過程中，各地都較多的選擇招標(biāo)模式。一般由招標(biāo)委員會負(fù)責(zé)制定招投標(biāo)的細(xì)則，其中包括投標(biāo)主體資格的審查和限制、招標(biāo)底價的設(shè)定、標(biāo)準(zhǔn)合同條款的設(shè)計(jì)、出售價格的談判和最后中標(biāo)方的選擇等。
　　運(yùn)用公開競價即招標(biāo)的方式操作國有水務(wù)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，一方面可以為國有資產(chǎn)的定價提供一個競爭性的環(huán)境，有利于國家利益的最大化；另一方面還可以避免協(xié)議招商可能存在的暗箱操作，防止不規(guī)范行為的發(fā)生。
　　2004年2月1日正式實(shí)施的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第五條規(guī)定，“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行”。
　　2004年5月1日開始實(shí)施的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定“辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度?！贝藯l所指的市政公用事業(yè)包括城市供水行業(yè)；市場競爭機(jī)制應(yīng)該包括拍賣、招投標(biāo)等公開競爭方式。
　　2000年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法?！庇捎谡型稑?biāo)法制定時更多的是考慮了采購和工程建設(shè)，因此國有水務(wù)資產(chǎn)出讓的程序可以很大程度上參照招投標(biāo)法，但在具體實(shí)施時，可能要更多的考慮資產(chǎn)出讓的特性從而采取些許靈活變通的方式。從實(shí)踐來看，深圳、上海、江蘇等地在采取國有水務(wù)資產(chǎn)出讓和項(xiàng)目招商上都進(jìn)行了相當(dāng)?shù)奶剿鳎e累了一定的成功經(jīng)驗(yàn)。

招標(biāo)式出售的程序

一、引資改制方案的編制
　　由于目前部分國有水務(wù)資產(chǎn)的載體—國有企業(yè)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，在很多方面都與市場經(jīng)濟(jì)體制下的市場主體存在方方面面的差別，因此在進(jìn)行公開對外招商前，先要完成企業(yè)自身的改制工作，大致內(nèi)容包括資產(chǎn)評估、產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)剝離、員工安置、土地使用權(quán)落實(shí)、債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)性質(zhì)變更等。這些問題的解決直接關(guān)系到利益的再分配和穩(wěn)定，牽一發(fā)而動全身，處理不當(dāng)將直接影響資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行。
　　這一工作需要經(jīng)驗(yàn)豐富的改制融資顧問來實(shí)施，純粹的招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招投標(biāo)的組織實(shí)施上具有一定的優(yōu)勢，但在處理復(fù)雜的改制工作時往往疏于考慮或經(jīng)驗(yàn)不足。
二、潛在投資人的尋找和文件準(zhǔn)備
　　在政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)決定對某一下屬企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)出讓后，通常會委托一家顧問機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)整個招商融資過程的設(shè)計(jì)和組織。顧問機(jī)構(gòu)在接受委托后，會根據(jù)對賣方業(yè)務(wù)市場的了解，一般包括：國際同行業(yè)的戰(zhàn)略投資者、地域性戰(zhàn)略投資者、有良好并購記錄的金融投資者等。
　　確定潛在購買方后，顧問機(jī)構(gòu)會制作和發(fā)布項(xiàng)目公告和資格預(yù)審公告，公告的發(fā)布途經(jīng)采取點(diǎn)面結(jié)合的方式：通過各類媒體公告、直接向投資人遞送材料和向各國領(lǐng)事館發(fā)商務(wù)傳真等。
　　與此同時，顧問機(jī)構(gòu)將根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況并結(jié)合委托方對未來合作者的要求，編制資格預(yù)審文件。
三、資格預(yù)審階段
　　資格預(yù)審公告的目的是告知潛在的投資人項(xiàng)目進(jìn)入了資格審查階段，通常會留2-3周時間為資格預(yù)審文件的購買期，投資人再此期內(nèi)應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)完成報(bào)名和購買資格預(yù)審文件的工作。
　　投資人在購買資格預(yù)審文件即著手準(zhǔn)備資格預(yù)審材料，期間如有疑問，可向顧問機(jī)構(gòu)提出解釋和澄清的要求，如問題具有普遍性，顧問機(jī)構(gòu)將以書面形式向各購買人發(fā)出澄清函。
　　資格預(yù)審申請材料應(yīng)在招商方規(guī)定的時間內(nèi)提交到指定的地點(diǎn)，顧問機(jī)構(gòu)在對預(yù)審材料進(jìn)行整理分析后，提交委托方評審并公布預(yù)審結(jié)果。
四、投標(biāo)階段的操作
　　1、招標(biāo)文件的準(zhǔn)備
　　顧問機(jī)構(gòu)將結(jié)合改制融資方案和項(xiàng)目實(shí)際，編制招標(biāo)文件，招標(biāo)文件的合適與否直接關(guān)系到項(xiàng)目的成敗。招標(biāo)文件一般由上下兩卷組成，上卷是投標(biāo)人須知，主要是程序性的安排和項(xiàng)目的簡要介紹；下卷中包含了項(xiàng)目的核心法律文件，可能包括資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東協(xié)議、特許協(xié)議等，因項(xiàng)目而異。
　　2、招標(biāo)文件的購買、現(xiàn)場考察和澄清會、數(shù)據(jù)室的建立
　　招商方將邀請通過資格預(yù)審的投資人在限定的時間內(nèi)到指定地點(diǎn)購買招標(biāo)文件。投資人購買招標(biāo)文件后，可自行對項(xiàng)目進(jìn)行考察，招商方也將統(tǒng)一安排一次現(xiàn)場考察，調(diào)研結(jié)束后，招商方將安排一次澄清會，統(tǒng)一回答投資人提出的問題。
　　數(shù)據(jù)室的建立和訪問管理是招標(biāo)方顧問的責(zé)任之一。投標(biāo)各方對數(shù)據(jù)室輪流訪問并承諾遵守?cái)?shù)據(jù)室訪問規(guī)則。投標(biāo)人通過對數(shù)據(jù)室的訪問，進(jìn)一步了解項(xiàng)目，為下一步提出投標(biāo)文件提供依據(jù)。
　　3、評標(biāo)細(xì)則的設(shè)計(jì)
　　雖然購買價格是招標(biāo)方式?jīng)Q策的一個重要考慮因素，但價格還需與其他條件一起進(jìn)行綜合評價。這一點(diǎn)對于國有水務(wù)資產(chǎn)出售時的評標(biāo)尤為重要。必須考慮資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后對于當(dāng)?shù)卣?、?dāng)?shù)鼐用?、消費(fèi)者和經(jīng)濟(jì)布局的影響。為了保障新的所有者能對現(xiàn)有的公司進(jìn)行積極的改善，對其所做出的后續(xù)承諾和保證有時較其所支付的價款更為重要。
　　4、優(yōu)選投標(biāo)方的選出
　　投標(biāo)方在指定時間、地點(diǎn)將根據(jù)招標(biāo)文件編制的投標(biāo)書提交給招標(biāo)方，招標(biāo)方組織評審委員會對各投資人提交的投標(biāo)文件進(jìn)行綜合性評分，在綜合性評分的基礎(chǔ)上選擇得分最高的投標(biāo)方為中標(biāo)人，并與其進(jìn)行談判簽約。這種方式基本上符合招投標(biāo)法的規(guī)定，但在一些復(fù)雜項(xiàng)目中，可以采取變通的做法。在綜合性評分的基礎(chǔ)上仍保留多家入選方，但不應(yīng)該超過3家。入選方將被邀請進(jìn)行一對一的最終會談，會談是基于招投標(biāo)文件，會談不得更改實(shí)質(zhì)性條件，根據(jù)此輪會談情況，招標(biāo)方可決定最后中標(biāo)方。

招標(biāo)式出讓的實(shí)務(wù)問題

一、招標(biāo)文件的主要內(nèi)容
　　招標(biāo)文件在國有水務(wù)資產(chǎn)出讓中的意義極其重要。國有水務(wù)資產(chǎn)出售方與購買方所簽署的一系列文件必須能夠有效地保障國有股東的利益、公司的利益、員工的利益和帶來積極的社會影響。因此，這些文件必須精心起草，對所可能涉及的問題在條款中予以明確規(guī)范并對條款背后的制定基礎(chǔ)加以闡述。
　　文件需規(guī)定：購買方是否取得實(shí)際控制權(quán)？購買方應(yīng)給予什么樣的聲明和保證？購買方的退出方式有何限制？其中重要的條款包括：對購買方購買后資產(chǎn)的重組、剝離和出售的限制性條款；對員工安置的規(guī)定性條款；對出售方所擁有的未出售股權(quán)的退出的規(guī)定性條款。
　　交易文件中還應(yīng)包括股東協(xié)議，用來規(guī)范各方的權(quán)利義務(wù)，主要針對以下幾方面的問題擬定：股東協(xié)議何時生效；各方在董事會所占席位，董事長由誰任命，董事會的法定人數(shù)要求；公司增資的途徑方式；各方所應(yīng)做出的陳述和保證；各方的職責(zé)和義務(wù)等。
二、可能發(fā)生的爭議
　　招標(biāo)式出售的主要爭議可能出現(xiàn)在下述地方：資產(chǎn)評估值的確認(rèn)及資產(chǎn)完整性、適用性的確認(rèn)；董事會決策機(jī)制的構(gòu)建；員工過渡和安置問題；退出機(jī)制等。
　　資產(chǎn)評估值的確認(rèn)。一般來講，國有水務(wù)資產(chǎn)的出讓方都會聘請審計(jì)評估機(jī)構(gòu)對其所擁有的國有水務(wù)資產(chǎn)截至于某個時點(diǎn)的價值進(jìn)行審計(jì)評估，并基于此評估值進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。由于一般的國有水務(wù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目具有一定的時間跨度，因此，投資人確定后通常會要求對資產(chǎn)重新進(jìn)行評估，由此會出現(xiàn)兩個問題；第一，投資人所聘請的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)的評估值與原先的評估值會有一定的出入，雙方對此容易產(chǎn)生爭議。第二，對截至于某一時點(diǎn)的評估值后發(fā)生的資產(chǎn)損益的承擔(dān)方式會產(chǎn)生爭議。這些都需要在前期的招標(biāo)過程中明確。
　　資產(chǎn)完整性、適用性的確認(rèn)。投資人確定后，都會要求對資產(chǎn)的完整性和適用性進(jìn)行清查及核實(shí)。為避免產(chǎn)生爭議，資產(chǎn)的完整性應(yīng)以資產(chǎn)評估報(bào)告中所列的范圍為準(zhǔn)，資產(chǎn)的適用性也應(yīng)以雙方事前同意的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。
　　董事會決策機(jī)制的構(gòu)建。多數(shù)水務(wù)項(xiàng)目都是轉(zhuǎn)讓方和受讓方各擁有一定比例的股權(quán)進(jìn)行合作。各方對董事會決策機(jī)制構(gòu)建在利益方面是對立的，各方都在爭取更多的話語權(quán)和決策權(quán)時往往會產(chǎn)生矛盾。
　　員工過渡和安置問題。員工過渡和安置直接關(guān)系到穩(wěn)定，甚至直接關(guān)系到項(xiàng)目的成敗。目前各地對國有企業(yè)改制中員工安置都有較為詳細(xì)的政策安排，在實(shí)際操作過程中，一定要注意規(guī)范操作，充分考慮員工的利益。唯有如此才能充分調(diào)動起員工的積極性，為新企業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展做出相應(yīng)的貢獻(xiàn)。
　　退出機(jī)制。因?yàn)樗畡?wù)企業(yè)與社會公共利益關(guān)系緊密，是地方經(jīng)濟(jì)的命脈，因此通常要求投資人持有所購股權(quán)一段時間后才能再售出，即所謂的凍結(jié)期，這是因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方不希望水務(wù)資產(chǎn)流入短期投機(jī)者之手而不利于水務(wù)企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。
三、招標(biāo)過程中中介機(jī)構(gòu)的作用
　　在招標(biāo)過程中，出售方中介機(jī)構(gòu)的作用主要體現(xiàn)在：就出售資產(chǎn)選擇、出售方式、出售時機(jī)等提出戰(zhàn)略性建議；對擬出售企業(yè)進(jìn)行詳盡分析并提出候選收購方名單；配備項(xiàng)目小組根據(jù)行業(yè)特征、經(jīng)營前景和相關(guān)交易對出售標(biāo)的進(jìn)行估值；制定整體招標(biāo)工作計(jì)劃、時間表保證招標(biāo)順利完成；設(shè)計(jì)招標(biāo)規(guī)則和評標(biāo)原則；制作信息備忘錄和相關(guān)交易文件；參與供投標(biāo)方盡職調(diào)查的數(shù)據(jù)室的準(zhǔn)備；協(xié)助出售方和投標(biāo)方談判；比較各投標(biāo)方提出的價格和條件，向出售方提供建議。
　　中介機(jī)構(gòu)價值取向中立，具有各方面的專家，對國家法律法規(guī)和政策有充分的了解，有利于項(xiàng)目的規(guī)范操作，便于協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓和受讓方的利益，化解矛盾，最終將項(xiàng)目推向成功。