——兼談王小郢項目經(jīng)驗

君屹律師事務(wù)所合伙人 袁家楠

項目的代表性/特點：

　　1．盤活現(xiàn)有國有城市公用事業(yè)設(shè)施資產(chǎn)，獲得城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)改造和發(fā)展所迫切需要的資金。國內(nèi)大中城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)都面臨改造和發(fā)展的需求；對資金的需求；如何利用已有資產(chǎn)。
　　2．引入國內(nèi)外資金，特別是國外資金，以及先進的管理技術(shù)和經(jīng)驗，用于城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)。對現(xiàn)有模式的改革和提高。
　　3．促使公用事業(yè)投資和運營成本透明、合理化，提高公用事業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)效率。
　　4．以國際公開招投標這樣一種普遍接受的公平競爭的方式有序地、有控制地達到上述諸目的。
　　王小郢項目成功之處很多，包括對于地方政府、企業(yè)、職工等等都有積極意義。但我認為王小郢項目成功或說有代表性，主要是從以上角度。
　　下面結(jié)合王小郢項目談?wù)剣鴥?nèi)TOT（轉(zhuǎn)讓－運營－移交）項目及其招投標的法律問題。這些問題實際上也是君屹律師事務(wù)所在近幾年水務(wù)領(lǐng)域?qū)嵺`中在TOT項目上所遇到的普遍問題。

一、TOT應(yīng)該轉(zhuǎn)讓什么？

　　目前有兩種實踐：轉(zhuǎn)讓水務(wù)設(shè)施的資產(chǎn)所有權(quán)（或產(chǎn)權(quán)）、轉(zhuǎn)讓水務(wù)設(shè)施的資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。轉(zhuǎn)讓水務(wù)企業(yè)的股權(quán)不直接針對水務(wù)設(shè)施，在此不討論。
　　1、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所有權(quán)（或產(chǎn)權(quán)）
　　對資產(chǎn)的受讓方（投資方或其設(shè)立的項目公司）來說，法律上的好處是：
　　·資產(chǎn)權(quán)屬清晰。
　　·便于減少政府一方或原所有權(quán)人對項目公司的正常運營加以不必要的干涉。
　　·便于對相關(guān)資產(chǎn)的管理、使用及維護。
　　對資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方來說，法律上的好處，主要是運營期間不必承擔設(shè)施損壞、滅失、第三者責任等與所有權(quán)相關(guān)的風(fēng)險。
　　2、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)
　　轉(zhuǎn)讓方/招標方對于公用事業(yè)設(shè)施TOT模式下資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，會有以下顧慮：
　　·公用事業(yè)設(shè)施的所有權(quán)脫離政府控制，是否會影響到社會公共利益并帶來潛在風(fēng)險？
　　·長達二十幾年的運營期期間，受讓方將資產(chǎn)擅自處置了怎么辦？
　　·運營期滿終止了，資產(chǎn)能否移交回來？會不會有什么糾紛？
　　·項目設(shè)施位于其上的劃撥或以其他方式低價取得的土地使用權(quán)，一旦轉(zhuǎn)給受讓方，會不會增加成本？運營期滿移交時，土地使用權(quán)能否原樣收回？
　　當然還有其他考慮，例如稅負方面的考慮。所以實踐中有的水務(wù)TOT項目設(shè)計為轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的模式。但是，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)并不必然解決這些顧慮，相反還會帶來其他一些問題。
　　運營期內(nèi)資產(chǎn)的風(fēng)險，關(guān)系到公用事業(yè)服務(wù)的持續(xù)、安全和穩(wěn)定，即使轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，也應(yīng)該有所限制。
　　移交風(fēng)險則可以通過明確移交程序和履約保函予以控制。土地使用權(quán)和稅負問題，實際上在兩種轉(zhuǎn)讓情形下，都是難以回避的問題。
　　所以，轉(zhuǎn)讓的項目設(shè)施所有權(quán)，嚴格講也不是完整的所有權(quán)，第一，有期限限制；第二，處置權(quán)的限制。但仍可以體現(xiàn)前述好處。不轉(zhuǎn)所有權(quán)，只轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)，對于轉(zhuǎn)讓方來說，沒有明顯的積極意義，消極影響卻十分明顯。王小郢項目以轉(zhuǎn)讓項目設(shè)施所有權(quán)為基礎(chǔ)，無論是投資者、政府還是融資方，都很認可；相反，有的類似規(guī)模的項目，以轉(zhuǎn)讓項目設(shè)施經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)，困難重重。可以為證。

二、項目結(jié)構(gòu)的設(shè)計－特許經(jīng)營權(quán)

　　TOT項目也好，BOT項目也好，應(yīng)該引入特許經(jīng)營的概念，作為項目結(jié)構(gòu)設(shè)計的根本指導(dǎo)思想。
　　1、特許權(quán)與所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系
　　所有權(quán)包含經(jīng)營權(quán)，但所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)可以分離。特許權(quán)外在于所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，在水務(wù)特許經(jīng)營項目上，特許權(quán)是所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)得以有效行使的外在條件。
　　2、特許經(jīng)營的法律依據(jù)
　　水務(wù)TOT項目、BOT項目特許經(jīng)營，由于這類項目的地方性特點，以及實踐的時間不夠長，目前沒有明確的專門的法律規(guī)范之。但是，已經(jīng)有部門規(guī)章，特別是建設(shè)部126號令；有些省市已經(jīng)有地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件，其中有的正在將其上升到地方性法規(guī)。行政法規(guī)盡管沒有明確特許經(jīng)營概念，但是已經(jīng)有了法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)行業(yè)領(lǐng)域有條件放開的原則性規(guī)定。
　　特許經(jīng)營的現(xiàn)實依據(jù)。有助于解決公共產(chǎn)品供應(yīng)必須持續(xù)穩(wěn)定安全的問題，更重要的是，特許經(jīng)營方式有利于吸引資金。公平合理嚴謹?shù)奶卦S經(jīng)營規(guī)則，對招商引資有非常積極的意義。
　　3、特許經(jīng)營與行政許可法
　　特許經(jīng)營是不是屬于行政許可，爭議很大，幾乎每一個特許經(jīng)營項目都會遇到這個問題。在行政許可法于去年7月份生效后，這個問題未能明確解決，仍在爭論。
　　我個人認為，在有法律法規(guī)明確特許經(jīng)營為行政許可前，特許經(jīng)營不必然為行政許可。注意行政許可法第十二條的措辭――“可以”設(shè)定行政許可。特許經(jīng)營可以理解為包含行政因素和商務(wù)因素的綜合行為，這一問題有待上升到理論高度。
　　如果將特許經(jīng)營理解為行政許可，在審批程序、設(shè)定條件、授予條件和方式等方面有很多問題。
　　4、授予特許經(jīng)營權(quán)的方式
　　有特許經(jīng)營協(xié)議、授權(quán)書和承諾書、頒布專營辦法形式。最常見的是前兩種，而又以簽署特許經(jīng)營協(xié)議的方式最為常見，例如成都第六水廠B廠BOT項目，還有王小郢污水廠TOT項目。也有的地方兩者都有。
　　我認為授權(quán)書和承諾書的形式，不適合水務(wù)特許經(jīng)營項目。首先，難以涵蓋特許經(jīng)營內(nèi)容；其次，不宜突出特許經(jīng)營的行政行為性質(zhì)，否則不利于形成合理的交易條件，不利于形成穩(wěn)固持久的契約關(guān)系，不利于吸引投資和融資。
　　特許經(jīng)營協(xié)議形式適合水務(wù)特許經(jīng)營項目。
　　特許經(jīng)營協(xié)議約束與行政監(jiān)管之間的關(guān)系。違約責任與行政處罰之間的關(guān)系。法律變更與不可抗力之間的關(guān)系、各自的后果。

三、項目結(jié)構(gòu)的設(shè)計－便利融資

　　大型城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目，無論是已經(jīng)市場化的，還是仍由政府或國有企業(yè)投資的，少有全部用股本資金建設(shè)的。政府負責建設(shè)的項目，貸款也是非常重要的資金來源，具體來源包括國外政府貸款（日元貸款、KFW貸款、出口信貸等）、國際金融機構(gòu)（世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）貸款、國際商業(yè)貸款、國內(nèi)銀行貸款等。
　　招標或招商的水務(wù)項目，招標方在設(shè)計項目結(jié)構(gòu)的時候，應(yīng)該認識到投資者全部用股本出資作為建設(shè)資金是不現(xiàn)實的，項目資金的一部分甚至是一大部分，將來自于融資。項目的商務(wù)和法律結(jié)構(gòu)設(shè)計的是否合理，直接影響到融資的難易甚至成敗。如果融資失敗，項目將難以為繼。
　　便利融資的項目條件，主要包括：
　　項目立項等審批程序合法合規(guī)，政府授權(quán)清晰；
　　合理、穩(wěn)定的付費安排（例如照付不議）；
　　合理、清晰的調(diào)價條件和程序；
　　土地、配套設(shè)施的保證；
　　原水供應(yīng)或污水供應(yīng)、凈水銷售或污水排放方面的保證；
　　合理的補償機制；
　　不可抗力、終止、爭議解決等方面的安排符合國際慣例；
　　投資方或項目公司可賴以設(shè)定擔保權(quán)的資產(chǎn)范圍和條件符合貸款人的一般要求；等等。
　　這些條件如果政府方可以接受并且更重要的，有能力落實，就應(yīng)該清楚、明確地包括在招標或招商條件（包括特許經(jīng)營協(xié)議草稿）中。

四、土地使用權(quán)問題

　　以劃撥和出讓或轉(zhuǎn)讓形式提供水務(wù)項目土地使用權(quán)比較常見。
　　劃撥方式，爭議之處在于與現(xiàn)行的土地有償使用的總的原則和趨勢有所偏離，但以劃撥方式提供水務(wù)項目使用的土地，是有依據(jù)的。實踐中，北京五個污水處理BOT項目就是采用這種方式處理土地使用權(quán)問題。
　　出讓或轉(zhuǎn)讓方式，主要問題是增加項目成本，包括出讓金、轉(zhuǎn)讓金和稅費，從而增加污水處理的費用或凈水銷售的價格；其次是轉(zhuǎn)讓方的權(quán)屬風(fēng)險，即是否有權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是否符合轉(zhuǎn)讓條件；第三是手續(xù)稍微復(fù)雜一些。
　　租賃方式，主要問題是缺少法律依據(jù)。就TOT項目來說，設(shè)施、廠房等資產(chǎn)所有權(quán)整體轉(zhuǎn)了，其下的土地卻不轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，而是用另一種性質(zhì)的轉(zhuǎn)移方式，不符合有關(guān)房地產(chǎn)法律的基本原則。零租金租賃也不解決這種背離。王小郢項目在這方面走過彎路。

五、稅費問題

　　王小郢TOT項目屬于資產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓，按照國家稅務(wù)總局的文件解釋，不屬于征收增值稅和營業(yè)稅的征稅范圍，不征收增值稅和營業(yè)稅。
　　項目轉(zhuǎn)讓收益全額上交財政，也不計入應(yīng)納稅所得額，不存在所得稅問題。
　　契稅，隨安置原企業(yè)職工的情況不同，有減半和全免兩種政策。
　　印花稅，按轉(zhuǎn)讓額萬分之五貼花。

六、TOT與BOT項目在法律方面的差異

　　TOT項目與BOT項目，最終的歸宿都是項目設(shè)施、項目資產(chǎn)以及有關(guān)的權(quán)利全部移交給政府方（特許經(jīng)營授權(quán)方或其指定的機構(gòu)）。但項目的起點不同。
　　TOT項目
　　是存量資產(chǎn)或現(xiàn)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，水務(wù)設(shè)施已經(jīng)竣工驗收、投入使用，甚至可能已經(jīng)使用若干年了。對于政府來說，首先需要劃清資產(chǎn)范圍，明晰權(quán)屬和轉(zhuǎn)讓手續(xù)，其次需要向投資方就權(quán)屬、是否具備轉(zhuǎn)讓條件和資格、資產(chǎn)的狀況（設(shè)計能力、質(zhì)量、缺陷）等作出陳述和保證。
　　對于投資方來說，需要從頭了解項目設(shè)施的形成過程，需要對項目設(shè)施現(xiàn)狀進行考察，對有關(guān)權(quán)屬文件、設(shè)計文件、運營文件等進行查驗，必要時還要進行測試。但是雙方通常還是會對設(shè)施的狀況、性能、潛在問題以及有關(guān)的后果和責任如何劃分發(fā)生分歧。
　　BOT項目
　　包含建設(shè)期，對于投資人/項目公司和政府方來說，存在建設(shè)期風(fēng)險，例如按時開工、完工的風(fēng)險，建設(shè)質(zhì)量問題，規(guī)劃或設(shè)計變更問題等等，這些問題是TOT項目沒有的。當然，BOT項目對于投資人來說不存在購買溢價問題，建設(shè)成本可能低于TOT項目的收購成本。
　　TOT項目項下的資產(chǎn)評估、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或處置的相關(guān)法律規(guī)定。

七、招投標的意義

　　主要目的在于取得競爭性價格，但實際上還有其他意義：
　　1、規(guī)范水務(wù)項目市場化，確保公平競爭；
　　2、更好地、更有效地反映政府或招標方的利益和考慮；
　　3、政府參與人員特別是主要負責人避嫌的考慮。
　　招投標方式政府方在前期投入人力、物力和時間精力會比較大，特別是有關(guān)項目范圍、結(jié)構(gòu)、項目邊界條件設(shè)定、政府部門和機構(gòu)的權(quán)利義務(wù)等方面，會有長時間的、反復(fù)的討論和爭論，也會有所變化和調(diào)整。不過一旦走上規(guī)范化的招投標程序，就會發(fā)現(xiàn)遠比競爭性談判更容易控制時間，效率也更高一些。