——兼談王小郢項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)

君屹律師事務(wù)所合伙人 袁家楠

項(xiàng)目的代表性/特點(diǎn)：

　　1．盤活現(xiàn)有國有城市公用事業(yè)設(shè)施資產(chǎn)，獲得城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)改造和發(fā)展所迫切需要的資金。國內(nèi)大中城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)都面臨改造和發(fā)展的需求；對資金的需求；如何利用已有資產(chǎn)。
　　2．引入國內(nèi)外資金，特別是國外資金，以及先進(jìn)的管理技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，用于城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)。對現(xiàn)有模式的改革和提高。
　　3．促使公用事業(yè)投資和運(yùn)營成本透明、合理化，提高公用事業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)效率。
　　4．以國際公開招投標(biāo)這樣一種普遍接受的公平競爭的方式有序地、有控制地達(dá)到上述諸目的。
　　王小郢項(xiàng)目成功之處很多，包括對于地方政府、企業(yè)、職工等等都有積極意義。但我認(rèn)為王小郢項(xiàng)目成功或說有代表性，主要是從以上角度。
　　下面結(jié)合王小郢項(xiàng)目談?wù)剣鴥?nèi)TOT（轉(zhuǎn)讓－運(yùn)營－移交）項(xiàng)目及其招投標(biāo)的法律問題。這些問題實(shí)際上也是君屹律師事務(wù)所在近幾年水務(wù)領(lǐng)域?qū)嵺`中在TOT項(xiàng)目上所遇到的普遍問題。

一、TOT應(yīng)該轉(zhuǎn)讓什么？

　　目前有兩種實(shí)踐：轉(zhuǎn)讓水務(wù)設(shè)施的資產(chǎn)所有權(quán)（或產(chǎn)權(quán)）、轉(zhuǎn)讓水務(wù)設(shè)施的資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。轉(zhuǎn)讓水務(wù)企業(yè)的股權(quán)不直接針對水務(wù)設(shè)施，在此不討論。
　　1、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所有權(quán)（或產(chǎn)權(quán)）
　　對資產(chǎn)的受讓方（投資方或其設(shè)立的項(xiàng)目公司）來說，法律上的好處是：
　　·資產(chǎn)權(quán)屬清晰。
　　·便于減少政府一方或原所有權(quán)人對項(xiàng)目公司的正常運(yùn)營加以不必要的干涉。
　　·便于對相關(guān)資產(chǎn)的管理、使用及維護(hù)。
　　對資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方來說，法律上的好處，主要是運(yùn)營期間不必承擔(dān)設(shè)施損壞、滅失、第三者責(zé)任等與所有權(quán)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。
　　2、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)
　　轉(zhuǎn)讓方/招標(biāo)方對于公用事業(yè)設(shè)施TOT模式下資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，會有以下顧慮：
　　·公用事業(yè)設(shè)施的所有權(quán)脫離政府控制，是否會影響到社會公共利益并帶來潛在風(fēng)險(xiǎn)？
　　·長達(dá)二十幾年的運(yùn)營期期間，受讓方將資產(chǎn)擅自處置了怎么辦？
　　·運(yùn)營期滿終止了，資產(chǎn)能否移交回來？會不會有什么糾紛？
　　·項(xiàng)目設(shè)施位于其上的劃撥或以其他方式低價(jià)取得的土地使用權(quán)，一旦轉(zhuǎn)給受讓方，會不會增加成本？運(yùn)營期滿移交時(shí)，土地使用權(quán)能否原樣收回？
　　當(dāng)然還有其他考慮，例如稅負(fù)方面的考慮。所以實(shí)踐中有的水務(wù)TOT項(xiàng)目設(shè)計(jì)為轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的模式。但是，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)并不必然解決這些顧慮，相反還會帶來其他一些問題。
　　運(yùn)營期內(nèi)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)系到公用事業(yè)服務(wù)的持續(xù)、安全和穩(wěn)定，即使轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，也應(yīng)該有所限制。
　　移交風(fēng)險(xiǎn)則可以通過明確移交程序和履約保函予以控制。土地使用權(quán)和稅負(fù)問題，實(shí)際上在兩種轉(zhuǎn)讓情形下，都是難以回避的問題。
　　所以，轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目設(shè)施所有權(quán)，嚴(yán)格講也不是完整的所有權(quán)，第一，有期限限制；第二，處置權(quán)的限制。但仍可以體現(xiàn)前述好處。不轉(zhuǎn)所有權(quán)，只轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)，對于轉(zhuǎn)讓方來說，沒有明顯的積極意義，消極影響卻十分明顯。王小郢項(xiàng)目以轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目設(shè)施所有權(quán)為基礎(chǔ)，無論是投資者、政府還是融資方，都很認(rèn)可；相反，有的類似規(guī)模的項(xiàng)目，以轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目設(shè)施經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)，困難重重?？梢詾樽C。

二、項(xiàng)目結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)－特許經(jīng)營權(quán)

　　TOT項(xiàng)目也好，BOT項(xiàng)目也好，應(yīng)該引入特許經(jīng)營的概念，作為項(xiàng)目結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的根本指導(dǎo)思想。
　　1、特許權(quán)與所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系
　　所有權(quán)包含經(jīng)營權(quán)，但所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)可以分離。特許權(quán)外在于所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，在水務(wù)特許經(jīng)營項(xiàng)目上，特許權(quán)是所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)得以有效行使的外在條件。
　　2、特許經(jīng)營的法律依據(jù)
　　水務(wù)TOT項(xiàng)目、BOT項(xiàng)目特許經(jīng)營，由于這類項(xiàng)目的地方性特點(diǎn)，以及實(shí)踐的時(shí)間不夠長，目前沒有明確的專門的法律規(guī)范之。但是，已經(jīng)有部門規(guī)章，特別是建設(shè)部126號令；有些省市已經(jīng)有地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件，其中有的正在將其上升到地方性法規(guī)。行政法規(guī)盡管沒有明確特許經(jīng)營概念，但是已經(jīng)有了法律法規(guī)未禁入的基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)行業(yè)領(lǐng)域有條件放開的原則性規(guī)定。
　　特許經(jīng)營的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。有助于解決公共產(chǎn)品供應(yīng)必須持續(xù)穩(wěn)定安全的問題，更重要的是，特許經(jīng)營方式有利于吸引資金。公平合理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶卦S經(jīng)營規(guī)則，對招商引資有非常積極的意義。
　　3、特許經(jīng)營與行政許可法
　　特許經(jīng)營是不是屬于行政許可，爭議很大，幾乎每一個特許經(jīng)營項(xiàng)目都會遇到這個問題。在行政許可法于去年7月份生效后，這個問題未能明確解決，仍在爭論。
　　我個人認(rèn)為，在有法律法規(guī)明確特許經(jīng)營為行政許可前，特許經(jīng)營不必然為行政許可。注意行政許可法第十二條的措辭――“可以”設(shè)定行政許可。特許經(jīng)營可以理解為包含行政因素和商務(wù)因素的綜合行為，這一問題有待上升到理論高度。
　　如果將特許經(jīng)營理解為行政許可，在審批程序、設(shè)定條件、授予條件和方式等方面有很多問題。
　　4、授予特許經(jīng)營權(quán)的方式
　　有特許經(jīng)營協(xié)議、授權(quán)書和承諾書、頒布專營辦法形式。最常見的是前兩種，而又以簽署特許經(jīng)營協(xié)議的方式最為常見，例如成都第六水廠B廠BOT項(xiàng)目，還有王小郢污水廠TOT項(xiàng)目。也有的地方兩者都有。
　　我認(rèn)為授權(quán)書和承諾書的形式，不適合水務(wù)特許經(jīng)營項(xiàng)目。首先，難以涵蓋特許經(jīng)營內(nèi)容；其次，不宜突出特許經(jīng)營的行政行為性質(zhì)，否則不利于形成合理的交易條件，不利于形成穩(wěn)固持久的契約關(guān)系，不利于吸引投資和融資。
　　特許經(jīng)營協(xié)議形式適合水務(wù)特許經(jīng)營項(xiàng)目。
　　特許經(jīng)營協(xié)議約束與行政監(jiān)管之間的關(guān)系。違約責(zé)任與行政處罰之間的關(guān)系。法律變更與不可抗力之間的關(guān)系、各自的后果。

三、項(xiàng)目結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)－便利融資

　　大型城市基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目，無論是已經(jīng)市場化的，還是仍由政府或國有企業(yè)投資的，少有全部用股本資金建設(shè)的。政府負(fù)責(zé)建設(shè)的項(xiàng)目，貸款也是非常重要的資金來源，具體來源包括國外政府貸款（日元貸款、KFW貸款、出口信貸等）、國際金融機(jī)構(gòu)（世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）貸款、國際商業(yè)貸款、國內(nèi)銀行貸款等。
　　招標(biāo)或招商的水務(wù)項(xiàng)目，招標(biāo)方在設(shè)計(jì)項(xiàng)目結(jié)構(gòu)的時(shí)候，應(yīng)該認(rèn)識到投資者全部用股本出資作為建設(shè)資金是不現(xiàn)實(shí)的，項(xiàng)目資金的一部分甚至是一大部分，將來自于融資。項(xiàng)目的商務(wù)和法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的是否合理，直接影響到融資的難易甚至成敗。如果融資失敗，項(xiàng)目將難以為繼。
　　便利融資的項(xiàng)目條件，主要包括：
　　項(xiàng)目立項(xiàng)等審批程序合法合規(guī)，政府授權(quán)清晰；
　　合理、穩(wěn)定的付費(fèi)安排（例如照付不議）；
　　合理、清晰的調(diào)價(jià)條件和程序；
　　土地、配套設(shè)施的保證；
　　原水供應(yīng)或污水供應(yīng)、凈水銷售或污水排放方面的保證；
　　合理的補(bǔ)償機(jī)制；
　　不可抗力、終止、爭議解決等方面的安排符合國際慣例；
　　投資方或項(xiàng)目公司可賴以設(shè)定擔(dān)保權(quán)的資產(chǎn)范圍和條件符合貸款人的一般要求；等等。
　　這些條件如果政府方可以接受并且更重要的，有能力落實(shí)，就應(yīng)該清楚、明確地包括在招標(biāo)或招商條件（包括特許經(jīng)營協(xié)議草稿）中。

四、土地使用權(quán)問題

　　以劃撥和出讓或轉(zhuǎn)讓形式提供水務(wù)項(xiàng)目土地使用權(quán)比較常見。
　　劃撥方式，爭議之處在于與現(xiàn)行的土地有償使用的總的原則和趨勢有所偏離，但以劃撥方式提供水務(wù)項(xiàng)目使用的土地，是有依據(jù)的。實(shí)踐中，北京五個污水處理BOT項(xiàng)目就是采用這種方式處理土地使用權(quán)問題。
　　出讓或轉(zhuǎn)讓方式，主要問題是增加項(xiàng)目成本，包括出讓金、轉(zhuǎn)讓金和稅費(fèi)，從而增加污水處理的費(fèi)用或凈水銷售的價(jià)格；其次是轉(zhuǎn)讓方的權(quán)屬風(fēng)險(xiǎn)，即是否有權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是否符合轉(zhuǎn)讓條件；第三是手續(xù)稍微復(fù)雜一些。
　　租賃方式，主要問題是缺少法律依據(jù)。就TOT項(xiàng)目來說，設(shè)施、廠房等資產(chǎn)所有權(quán)整體轉(zhuǎn)了，其下的土地卻不轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，而是用另一種性質(zhì)的轉(zhuǎn)移方式，不符合有關(guān)房地產(chǎn)法律的基本原則。零租金租賃也不解決這種背離。王小郢項(xiàng)目在這方面走過彎路。

五、稅費(fèi)問題

　　王小郢TOT項(xiàng)目屬于資產(chǎn)整體轉(zhuǎn)讓，按照國家稅務(wù)總局的文件解釋，不屬于征收增值稅和營業(yè)稅的征稅范圍，不征收增值稅和營業(yè)稅。
　　項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓收益全額上交財(cái)政，也不計(jì)入應(yīng)納稅所得額，不存在所得稅問題。
　　契稅，隨安置原企業(yè)職工的情況不同，有減半和全免兩種政策。
　　印花稅，按轉(zhuǎn)讓額萬分之五貼花。

六、TOT與BOT項(xiàng)目在法律方面的差異

　　TOT項(xiàng)目與BOT項(xiàng)目，最終的歸宿都是項(xiàng)目設(shè)施、項(xiàng)目資產(chǎn)以及有關(guān)的權(quán)利全部移交給政府方（特許經(jīng)營授權(quán)方或其指定的機(jī)構(gòu)）。但項(xiàng)目的起點(diǎn)不同。
　　TOT項(xiàng)目
　　是存量資產(chǎn)或現(xiàn)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，水務(wù)設(shè)施已經(jīng)竣工驗(yàn)收、投入使用，甚至可能已經(jīng)使用若干年了。對于政府來說，首先需要劃清資產(chǎn)范圍，明晰權(quán)屬和轉(zhuǎn)讓手續(xù)，其次需要向投資方就權(quán)屬、是否具備轉(zhuǎn)讓條件和資格、資產(chǎn)的狀況（設(shè)計(jì)能力、質(zhì)量、缺陷）等作出陳述和保證。
　　對于投資方來說，需要從頭了解項(xiàng)目設(shè)施的形成過程，需要對項(xiàng)目設(shè)施現(xiàn)狀進(jìn)行考察，對有關(guān)權(quán)屬文件、設(shè)計(jì)文件、運(yùn)營文件等進(jìn)行查驗(yàn)，必要時(shí)還要進(jìn)行測試。但是雙方通常還是會對設(shè)施的狀況、性能、潛在問題以及有關(guān)的后果和責(zé)任如何劃分發(fā)生分歧。
　　BOT項(xiàng)目
　　包含建設(shè)期，對于投資人/項(xiàng)目公司和政府方來說，存在建設(shè)期風(fēng)險(xiǎn)，例如按時(shí)開工、完工的風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)質(zhì)量問題，規(guī)劃或設(shè)計(jì)變更問題等等，這些問題是TOT項(xiàng)目沒有的。當(dāng)然，BOT項(xiàng)目對于投資人來說不存在購買溢價(jià)問題，建設(shè)成本可能低于TOT項(xiàng)目的收購成本。
　　TOT項(xiàng)目項(xiàng)下的資產(chǎn)評估、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或處置的相關(guān)法律規(guī)定。

七、招投標(biāo)的意義

　　主要目的在于取得競爭性價(jià)格，但實(shí)際上還有其他意義：
　　1、規(guī)范水務(wù)項(xiàng)目市場化，確保公平競爭；
　　2、更好地、更有效地反映政府或招標(biāo)方的利益和考慮；
　　3、政府參與人員特別是主要負(fù)責(zé)人避嫌的考慮。
　　招投標(biāo)方式政府方在前期投入人力、物力和時(shí)間精力會比較大，特別是有關(guān)項(xiàng)目范圍、結(jié)構(gòu)、項(xiàng)目邊界條件設(shè)定、政府部門和機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)等方面，會有長時(shí)間的、反復(fù)的討論和爭論，也會有所變化和調(diào)整。不過一旦走上規(guī)范化的招投標(biāo)程序，就會發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)比競爭性談判更容易控制時(shí)間，效率也更高一些。