2004年5月1日建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（中華人民共和國建設部令第126號）開始生效實施，公用事業(yè)的市場化走上了法治軌道。各地在推進公用事業(yè)市場化的過程中，也在制定地方特許經(jīng)營規(guī)章，或者對此前出臺的規(guī)章進行修訂，使之上升為地方立法。地方規(guī)章和立法對規(guī)范特許經(jīng)營的實施和管理十分必要。但各地在立法中也暴露了一些問題，主要是體制不順，概念不清，對市場投融資機制缺少了解，以及在某些條款上與建設部126號令規(guī)定不盡一致，甚至有些規(guī)定可能會不利于特許經(jīng)營制度的實施和規(guī)范。本文主要根據(jù)北京市正在討論制定的《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》（草案）和天津市2005年9月1日生效實施的《天津市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，結(jié)合建設部126號令，對其條款的異同和存在的問題進行分析，并依據(jù)項目實踐和市場規(guī)則給予評價和提出改進建議。本文純屬筆者個人意見。

1、關于立法級別和層次
　　中國的立法分中央和地方兩級，每一級又分人大立法和政府規(guī)章兩個層次。中央部委可以制定行業(yè)管理的規(guī)章。雖然部委規(guī)章屬于廣義的法規(guī)范疇，但在中國條塊分割的體制下，其效力和執(zhí)行力一般僅企及相關的部門和行業(yè)，例如對于建設部的規(guī)章，地方政府或建設口以外的部門并無執(zhí)行的義務。
　　建設部的《特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱126號令）是以部令形式頒布的，屬于部委規(guī)章，對各地的約束力有限。為了增強其執(zhí)行力度，建設部126號令一方面主張由各地方自行立法，即要求實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定（第三條）；另一方面，建設部已經(jīng)意識到有必要由國務院制定特許經(jīng)營條例，將126號令的內(nèi)容上升為全國性法規(guī)。
　　北京市早在2003年8月28日即以政府令的形式頒布了《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營辦法》（134號令），屬于地方政府規(guī)章。北京市經(jīng)過二年的實踐和總結(jié)，決定將《辦法》上升為《條例》，即地方立法，并列入了市人大常委今年的立法工作計劃。在特許經(jīng)營領域，北京市已經(jīng)從地方規(guī)章走向地方立法，與建設部126號令的要求吻合，在立法層次上處于全國領先地位。目前，上升到地方立法層次的僅有新疆自治區(qū)（2005年1月頒布《新疆自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》），深圳市也是最早制定公用事業(yè)特許經(jīng)營政府規(guī)章的城市，現(xiàn)在同北京一樣，正在討論制定地方立法。
　　同北京等城市的早期實踐一樣，天津市《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也是以政府令（91號令）的形式頒布的，同樣屬于地方政府規(guī)章。估計天津市尚需通過一段時間的實踐和總結(jié)，才能將有關特許經(jīng)營的政府規(guī)章上升為地方立法。
　　目前國務院已經(jīng)組織相關部門制定并將于近期發(fā)布《推進市政公用事業(yè)市場化的意見》，但“意見”屬于政策范疇，能夠指引大方向，但可能像法條那樣細化，無法指導實施操作。何時能制定特許經(jīng)營的全國性法規(guī)尚不得知。筆者認為，為了統(tǒng)一政令，規(guī)范各地的特許經(jīng)營實踐，走好市政公用事業(yè)市場化這步棋，有必要及早出臺全國性的特許經(jīng)營法規(guī)，在一些重要條款上統(tǒng)一規(guī)范，防止各行其是，出現(xiàn)混亂。

2、關于特許經(jīng)營的主管部門
　　在中國，凡事都要有個政府主管部門。特許經(jīng)營項目究竟由那個部門牽頭主管，各地的實踐和立法不盡相同。
　　建設部126號令規(guī)定國務院建設主管部門負責全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導和監(jiān)督工作， 省、自治區(qū)人民政府建設主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導和監(jiān)督工作，直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施（第二條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》遵循了這一體例，規(guī)定市人民政府授權(quán)市建設行政主管部門負責市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的組織實施（第三條）。
　　但北京市《特許經(jīng)營條例》規(guī)定，市發(fā)改部門負責本市特許經(jīng)營的總體規(guī)劃、綜合平衡和協(xié)調(diào)，行業(yè)主管部門或市政府指定的其他機構(gòu)負責市級項目的具體實施，區(qū)縣政府或其確定的單位負責區(qū)縣級項目的具體實施（第六條）。
　　在這一點上，北京的規(guī)定顯然與建設部126號令部不一致。北京市有關特許經(jīng)營的規(guī)章，無論是2003年的《特許經(jīng)營辦法》，還是今年起草的《特許經(jīng)營條例》，都是由發(fā)改委、而不是建委起草制定的。在中國，那個部門牽頭起草法規(guī)，那個部門就要確立自己的主管地位和權(quán)利，這是普遍現(xiàn)象，源于我國現(xiàn)行的行政主導立法的體系和機制。但北京《特許經(jīng)營條例》適用的主要范圍與建設部126號令是一致的，都是城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)。在同一行業(yè)領域部委規(guī)章和地方立法對于主管機構(gòu)的設定不一致，是否會造成執(zhí)行和監(jiān)管主體的混亂，需要立法者和行政主管部門進一步研究。
　　然而，北京規(guī)定分市、區(qū)縣兩級實施項目，對項目操作具有實際意義，同時符合建設部126號令特許經(jīng)營最低由縣級負責的要求。有些公用事業(yè)，例如垃圾處理，原先的體制就是分區(qū)負責，這類特許經(jīng)營項目由區(qū)縣負責，可以順應現(xiàn)行的管理體制。相反，筆者在有的城市遇到市里非要抓住區(qū)里的垃圾項目，關系和體制很不順，不利于項目的實施。
　　此外，發(fā)改部門作為宏觀經(jīng)濟管理部門，具有協(xié)調(diào)各相關部門的特殊職能。建設部門不具有這種職能，無法要求其他政府部門。這也反映了在條塊分割的體制下，建設部門作為公用事業(yè)的行業(yè)主管部門，單槍匹馬推進特許經(jīng)營制度時可能遇到的尷尬。如果只有建設部門制定的規(guī)章，沒有更高級別或?qū)哟蔚牧⒎ㄖ危ㄔO部門很難出面協(xié)調(diào)其他相關部門。各地的項目實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)建設部門乃至負責分管建設的副市長都不能拍板的情況，最后往往都要政府一把手的干預和支持才能推進項目，這使得特許經(jīng)營項目決策掣肘遲滯，行政成本大大增加。這從另一方面說明制定全國性的特許經(jīng)營條例，明確政府各個部門的職能并使之相互協(xié)調(diào)的重要性和緊迫性。

3、關于獲得特許經(jīng)營權(quán)的途徑
　　通過哪種方式選擇特許經(jīng)營者，是招標、招商、招募、私募，還是授予等其他方式，各地的實踐很不一致，立法也存在差異。
　?。?） 關于招投標
　　建設部126號令要求通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者（第二條），在獲得程序上要求政府向社會公開發(fā)布招標條件，對特許經(jīng)營權(quán)的投標人進行評審，初選公示無異議后方可與中標人簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議（第八條）。這一程序基本上沿用了招投標法的規(guī)定，其要旨是競爭和公開。
　　北京市《特許經(jīng)營條例》要求通過招標等競爭方式確定特許經(jīng)營者并與之簽署特許經(jīng)營協(xié)議（第十一條）。北京的規(guī)定暗示可以采取不限于招標的其他競爭性方式。應當說，北京的規(guī)定更加符合實踐。
　　我國的招投標法在制定時基本上考慮的是建設工程招投標的需要，但特許經(jīng)營招標要比工程招標復雜許多。首先，與工程招標不同，特許經(jīng)營招標一般沒有也無法設定標底。其次，特許經(jīng)營項目招標無法像工程招標那樣基本上鎖定技術(shù)、法律和財務邊界條件，只開放價格競爭；特許經(jīng)營項目投標人的技術(shù)、財務和法律條件各不相同，很難單以價格論優(yōu)劣。再有，特許經(jīng)營項目因時因地而異，其邊界條件多且復雜，變數(shù)很大，其文件很難像工程項目一樣高度標準化，評審時變量因素很多，其招投標時間比起工程招投標要長許多。最后，特許經(jīng)營項目運營期長達數(shù)十年，不像建設工程項目兩三年就能完工。合格的特許經(jīng)營者一般是以運營見長的實體，或者至少應是運營商和投資商、建筑商的聯(lián)合體，單純的建筑商是很難勝任特許經(jīng)營項目的。由于特許經(jīng)營項目的門欄和復雜程度遠高于工程建設項目，在市場上合格的實體遠少于單純的建筑商，時常會發(fā)生投標少于三人的情況。如果固守工程招投標的規(guī)則，往往會導致反復招標或流標，造成人力、物力和時間上的浪費。因此，允許采取不限于招投標的多種競爭方式選擇特許經(jīng)營者，是符合此類項目的性質(zhì)和市場現(xiàn)狀的，也是符合建設部要求通過競爭選擇投資人的原則的。
　　上海市在特許經(jīng)營項目上一向采用招商形式而非招標，就是為了避免將其混同工程招投標。在實踐中，采用招商而非招標形式選擇特許經(jīng)營者，是一種更可行的程序。例如，在上海老港垃圾處理特許經(jīng)營項目中，出現(xiàn)了只有兩名投資人的情況。由于采用了招商方式，得以順利轉(zhuǎn)入競爭性談判，招商沒有因此停頓和延誤。而在廣東佛山的同類項目中，由于一開始在程序上設定為招標，并拘泥于工程招投標的程序性規(guī)定，結(jié)果兩輪招標均少于三名投標人，導致兩次流標。第三次雖然還是不足三名投資人，但按照競爭性談判設計了程序，招商得以順利進行和完成。如果一開始即理解特許經(jīng)營項目的特性，采用招商方式，同時預先在法律上設定從招標到競爭性談判的轉(zhuǎn)換機制，就可以避免走彎路，節(jié)省政府和投資人的時間和開支。
　　天津市《特許經(jīng)營管理辦法》基本上沿用了建設部126號令要求公開招標的規(guī)定，但似乎更加傾向遵守既定的招投標法則。其第八條規(guī)定，特許經(jīng)營者通過公開招標方式確定,并按照法律、法規(guī)規(guī)定的招投標程序確定中標人。我國目前除主要適用工程的招投標法外，并沒有其他招投標程序規(guī)定，所以此處只能指向現(xiàn)行招投標法。果真這樣，如果出現(xiàn)上述情況，有可能給項目操作帶來障礙。
　　主張?zhí)卦S經(jīng)營項目采用招商而非招標，并非排斥招標，而是為了采用更加靈活和寬泛的競爭方式，更加穩(wěn)妥地選擇特許經(jīng)營者。實際上，招商的含義包括招標，但大于招標，可以涵蓋公開招標、定向邀標、競爭性談判等多種方式。在招商中，需要大量采用招投標法的程序規(guī)定和招標實踐中行之有效的方法，例如公開公平公正原則、資格預審、開標、保函、專家評審、公示等。
　　（2）關于直接授予
　　天津市《特許經(jīng)營管理辦法》有一條超出建設部126號令的規(guī)定，即對現(xiàn)有市政公用事業(yè)項目，經(jīng)市建設行政主管部門審核并報市人民政府批準后，
　　可以直接授予原經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，由市建設行政主管部門與經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議（第二十二條）。為此，天津特意對特許經(jīng)營的定義進行了修正。該《辦法》的第二條與建設部126號令一樣，都是規(guī)定特許經(jīng)營的定義。建設部的定義是：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者”，而天津的定義是：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指市人民政府按照法定程序和招標方式，確定符合條件的投資者或者經(jīng)營者”。此處增加“法定程序”，將其與“招標方式”平行，省去“市場競爭機制”，明顯是為“授予”留下法律通道。
　　特許經(jīng)營制度設立的目的是開放市場，打破壟斷，引入競爭，理順價格，提高效益，改善服務，一句話，就是要用市場方式改革計劃體制下公用事業(yè)國有壟斷和低效的狀況。如果特許經(jīng)營權(quán)不是通過競爭獲得，而是政府審核授予，那么這項制度對改革公用事業(yè)現(xiàn)行國有體制和問題沒有任何意義。天津的規(guī)定沒有對審核授予公布任何條件，這不能不讓人懷疑政府可以暗箱操作，任意行為。
　　當然，特許經(jīng)營應當對所有的市場主體開放，不管是社會投資人還是國有單位。設立特許經(jīng)營制度不是為了剝奪原國有單位的飯碗，而是改變其機制和提高效率。國有公用事業(yè)單位有參加特許經(jīng)營競標的同等權(quán)利，但同等權(quán)利不應是特權(quán)、優(yōu)先權(quán)，不應是近水樓臺先得月。不然，將極大的限制有效競爭，妨礙公用事業(yè)市場化改革的進程。最近某市的一個特許經(jīng)營招商項目，原國有經(jīng)營單位參加競標，并散布政府已經(jīng)內(nèi)定他們，結(jié)果阻嚇了一批潛在投資者，最后參加競標的連同這家單位在內(nèi)只有兩家，招商已經(jīng)沒有意義。最終政府決定停止招商，仍由原國有單位經(jīng)營。這個案例說明，如果不規(guī)范地對原國有單位授予或許諾授予特許經(jīng)營，特許經(jīng)營形似神不似，會阻礙公用事業(yè)市場化的進程。
　　據(jù)筆者了解，建設部在頒布126號令時曾有政策說明，不要求全國一刀切，不分青紅皂白統(tǒng)統(tǒng)實行特許經(jīng)營。筆者認為，原有的國有公用事業(yè)，如果效益和服務很好，完全可以繼續(xù)國有經(jīng)營，不必戴上“特許經(jīng)營”的帽子；反之，如果政府讓原國有單位不通過競爭就獲得特許經(jīng)營權(quán)，讓自己擁有和控制的企業(yè)與自己簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，不僅是對特許經(jīng)營制度的濫用，而且是對公眾利益的漠視，從法律上看是典型的利益沖突和關聯(lián)交易。在這種情況下，原國有單位不僅可以在特許經(jīng)營的大帽子下維持原狀，而且可以借特許期往往長達二三十年的特性，獲得最有力的法律保護。因為，在特許期內(nèi)，政府不能無故撤銷特許經(jīng)營，否則將構(gòu)成違約，并需要賠償。這樣一來，特許經(jīng)營制度不但不能促進它們的改革，而且將為其提供最好的保護傘。這與設立特許經(jīng)營制度的初衷完全背道而馳。
　　筆者不清楚天津制定這條規(guī)定的背景，是為此前已經(jīng)通過競爭方式獲得項目經(jīng)營權(quán)的企業(yè)設置特許經(jīng)營的法律接口，還是為原國有企事業(yè)單位繼續(xù)經(jīng)營公用事業(yè)保留通道。如果是前者，自然有其道理。如果是后者，卻有違制定特許經(jīng)營政策的初衷，如果不加澄清和限制，有可能造成特許經(jīng)營市場準入的不公平和暗箱操作，為保護原國有企事業(yè)的低效益和舊體制留下后門。
　　然而，天津《特許經(jīng)營辦法》的另一條規(guī)定是符合建設部126號令關于需要通過競爭機制獲得特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定的。 其第二十二條第二段規(guī)定，對于市政公用事業(yè)項目未直接授予特許經(jīng)營權(quán)需要經(jīng)營者改制的，應按照第八條（即公開招標方式）的規(guī)定重新確定特許經(jīng)營者后，由市建設行政主管部門與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。這條規(guī)定似乎是為那些未能被“授予”特許經(jīng)營權(quán)的國有單位指明一條出路，必須通過競爭才能獲得特許經(jīng)營。這說明，天津關于授予的規(guī)定可能并不是要保護所有原國有單位，而可能只是想為某些選定的單位開小灶。
　　相比之下，北京市《特許經(jīng)營條例》擯棄了自己在2003年制定的《特許經(jīng)營辦法》中有關授予的規(guī)定。當時，北京曾規(guī)定，特許經(jīng)營者應當通過招標投標的方式確定，但現(xiàn)有城市基礎設施通過移交方式特許經(jīng)營的，經(jīng)市人民政府批準，也可以采取直接委托的方式授予特許權(quán)（見2003年《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營辦法》第十二條）。筆者不清楚北京取消這一規(guī)定的背景，但北京的做法符合建設部126號令的要求，將為參與公用事業(yè)的企業(yè)創(chuàng)造公平的準入環(huán)境。
　為避免有關可以通過“授予”獲得特許經(jīng)營的規(guī)定為其他地方無端效仿，妨礙特許經(jīng)營制度的健康發(fā)展和實施，國家主管部門有必要對“授予”的方式予以澄清和嚴格規(guī)范。特別是對原公用事業(yè)國有企事業(yè)單位，應制定相關的政策，在其需要進入市場時予以正確引導，例如改革體制，確立現(xiàn)代企業(yè)制度和機制，公開、公平、公正地參與競爭，獲得特許經(jīng)營權(quán)。只有這樣才能真正幫助這些企事業(yè)在改革大潮中站穩(wěn)腳跟。相反，不通過競爭即獲得特許經(jīng)營，只會助長其躺在政府的保護傘下不思進取，低效經(jīng)營，達不到中央改革公用事業(yè)的政策目標。

4、關于獲得特許經(jīng)營權(quán)的形式
　　獲得特許經(jīng)營的法律形式要件是什么，是特許經(jīng)營協(xié)議，還是特許經(jīng)營權(quán)證書？對此，各地的實踐和立法也不一樣。
　　建設部126號令除要求中標者與政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議外，并未規(guī)定其他獲得特許經(jīng)營權(quán)的形式（第八條）。北京市《特許經(jīng)營條例》也僅僅要求簽署特許經(jīng)營協(xié)議，沒有其他形式要求（第十一條）。但天津市《特許經(jīng)營管理辦法》除了要求與中標人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，還規(guī)定要向其頒發(fā)特許經(jīng)營權(quán)證書（第八條）。
　　筆者不了解天津市制定這條規(guī)定的背景。從法律上看，政府與中標人簽署特許經(jīng)營協(xié)議，規(guī)定雙方的權(quán)利和義務，其中包括中標人取得特許經(jīng)營權(quán)。某些市政行業(yè)，例如垃圾處理、排水、新建燃氣企業(yè)等，按照行政許可法的規(guī)定需要控制市場準入的門欄和資質(zhì)，方要求另外辦理許可證書，但這與特許經(jīng)營無關，不管是否獲得特許經(jīng)營權(quán)，從事這些行業(yè)的企業(yè)都需要獲得許可證書。但法律并未將特許經(jīng)營列為行政許可事項，在特許經(jīng)營協(xié)議之外另外頒發(fā)特許經(jīng)營權(quán)證書，只是一種多余的形式，并無行政法的依據(jù)，還可能造成特許經(jīng)營法律形式要件的模糊不清。例如，究竟是協(xié)議生效獲得特許經(jīng)營權(quán)，還是證書頒發(fā)獲得特許經(jīng)營權(quán)；頒發(fā)和領取證書是否收費，根據(jù)何在;協(xié)議生效日和證書頒發(fā)日不一致時，怎樣計算特許期的起點和終點；協(xié)議簽署部門和證書頒發(fā)部門如果不一致，以哪一個為準。如果要求二者必備，平行統(tǒng)一，則在邏輯上難以說明其必要性。
　　市場化要求政府行政管理簡潔和流暢，為此，前些時候國家專門清理和剔除了一批不必要的行政許可事項，并要求按照行政許可法，嚴格控制新增政府行政許可事項。特許經(jīng)營不屬于法定的行政許可事項，而頒發(fā)證書的作法可能誤導演變成變相的行政許可。目前在實踐中，普遍做法是政府與投資經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議及其生效本身即構(gòu)成授予和獲得特許經(jīng)營權(quán)的法律形式和要件，增加一份證書并不增加其法律效力，沒有證書也不會貶損其法律效力。在協(xié)議之外另外頒布證書，實無必要。
　　當然，在某些地方的特許經(jīng)營項目實踐中，可以看到另一種形式，即政府不與投資經(jīng)營者簽署特許經(jīng)營協(xié)議，而只是簽發(fā)政府授予企業(yè)特許經(jīng)營的批準文件。在這種情況下，該文件是授予和獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一法律形式和要件，因此是必要的。但這種作法不是主流，也與建設部126號令的要求不符，在此不予深入討論。

5、關于公示和中期評估
　　政府是否應在簽約前公示特許經(jīng)營項目招標和擬選經(jīng)營者的情況，是否應在特許經(jīng)營期內(nèi)定期檢查和評估項目執(zhí)行情況，在這一點上，建設部、北京和天津的規(guī)定不盡一致。
　　建設部126號令要求在選定特許經(jīng)營者前，至少要先公示20天，沒有異議方可簽署特許經(jīng)營協(xié)議（第八條）。但無論是北京的《特許經(jīng)營條例》，還是天津的《特許經(jīng)營管理辦法》，都沒有相應的要求。
　　建設部規(guī)定的公示制度與招投標法的規(guī)定和實踐相一致。但筆者認為，建設部做出這一規(guī)定的法律緣由不應是招投標法，而應當是由于公用事業(yè)特許經(jīng)營項目具有公益事業(yè)的性質(zhì)，項目服務和使用對象主要是公眾，公示制度既可方便公眾參與和監(jiān)督，也可預防社會矛盾，有利于社會和諧。北京和天津在地方立法中省去這個環(huán)節(jié)，似乎不妥。
　　但是，北京市《特許經(jīng)營條例》（第三十三條）和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》（第十六條）都做出了在運營期間的公示要求，而建設部126號令沒有相關要求，只是籠統(tǒng)的規(guī)定社會公眾對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營享有知情權(quán)、建議權(quán)，政府應當建立社會公眾參與機制，保障公眾能夠?qū)嵤┨卦S經(jīng)營情況進行監(jiān)督（第二十六條）。在這一點上，兩地的立法與建設部規(guī)定的原則是一致的，而且更加具體和可操作。
　　關于每二年或必要時每年對特許經(jīng)營企業(yè)進行一次中期評估，建設部126號令（第二十一條）與北京市《特許經(jīng)營條例》（第三十一條）的規(guī)定完全一致。但是，天津市《特許經(jīng)營管理辦法》沒有同等的規(guī)定，而是要求監(jiān)管部門向市人民政府定期報告對特許經(jīng)營活動的監(jiān)督檢查情況（第十六條）。這里存在三個問題。其一，規(guī)定了監(jiān)管部門定期對市政府報告的義務，但沒有規(guī)定監(jiān)管部門定期對企業(yè)檢查的義務，這就有可能致使報告和檢查在時間和內(nèi)容上相互脫節(jié)，不利于及時發(fā)現(xiàn)和解決問題。其二，評估是監(jiān)管部門組織專業(yè)機構(gòu)和專家進行的，是多方意見的綜合，而監(jiān)督檢查是監(jiān)管部門的行政行為，是其一家之言，容易偏頗，也容易受到利益方影響。其三，此處的“定期”，因無具體期限要求，可以是政府的隨機行為，也可以是政府內(nèi)部設定的一個期限，不管怎樣都是不公開、不透明的規(guī)則，不符合依法行政的原則。所以，不強制規(guī)定中期評估，雖然方便了主管部門，但對政府監(jiān)管、企業(yè)守法、公眾知情都不利，不符合中央對公用事業(yè)加強監(jiān)管的政策導向。

6、關于與現(xiàn)行基本建設審批程序的協(xié)調(diào)
　　特許經(jīng)營項目是否需要履行現(xiàn)行基本建設項目的一套審批程序，二者怎樣接軌？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》有一條特別規(guī)定，即要求預先制定特許經(jīng)營“實施方案”，并由發(fā)改委牽頭組織各有關部門對實施方案進行審查和批準，然后予以實施（第九條）。當項目簽約后，已經(jīng)對實施方案進行過審查和出具過意見的部門不再重復審查（第十四條）。建設部126號令和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有類似規(guī)定。
　　北京的特別規(guī)定與其起草者是發(fā)改委有關。在職能上，發(fā)改委一向負責審批項目，有權(quán)協(xié)調(diào)各個相關部門。北京的規(guī)定，也是為了解決特許經(jīng)營項目與現(xiàn)行基本建設項目審批程序相互協(xié)調(diào)的問題。我國對基本建設項目有一套既定的審查批準程序，涉及立項、可研、環(huán)評、規(guī)劃、設計等。這套程序是計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物，至今在國家和國有資金投入的項目上仍在適用。對于公用事業(yè)項目，由于以往都是國家和地方政府資本投資，自然也適用。公用事業(yè)項目市場化后，社會投資者以自有資金進行建設和經(jīng)營，但因公用事業(yè)關系城市規(guī)劃和國計民生，政府仍在延續(xù)既往的基本建設審批程序，以便協(xié)調(diào)和控制。此外，基本建設的法規(guī)已形成完整體系，從國家到地方的法規(guī)都十分健全，特許經(jīng)營制度只能在這個大的法律環(huán)境中發(fā)展，不可能另起爐灶。
　　然而，特許經(jīng)營項目是一種市場化行為，其投資模式、財務模型、法律框架、甚至技術(shù)方案的確定，完全不同于計劃投資的項目，政府也不能像對自己投資的項目那樣一言九鼎。為了保證特許經(jīng)營項目在市場上的可接受度，在銀行的可融資度，在服務上的可靠度，即經(jīng)市場認同的可行性，而不是許多計劃項目那樣的可批性，政府和投資人需要對項目從市場的角度進行整體策劃，研究商務和法律邊界條件，制定風險分配方案，而這些都是以往基本建設審批中不會觸及的。
　　北京市根據(jù)過去兩年的實踐，規(guī)定將特許經(jīng)營項目審批前移，讓各個職能部門在項目策劃階段就有機會預先審核和合法干預項目，同時不搞重復審查，既保證了與國家基本建設法律法規(guī)的接口實施，又順應了特許經(jīng)營項目的特點，是對政府管理社會投資進入公用事業(yè)項目的有益探索。
　　但是，《國務院關于投資體制改革的決定》要求徹底改革現(xiàn)行不分投資主體、不分資金來源、不分項目性質(zhì)，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況實行核準制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于城市建設項目，國務院的文件列舉的核準制范圍僅有軌道交通、供水和城市道路與橋梁，其他諸如污水、燃氣、公交都不在核準范圍內(nèi)。所以，公用事業(yè)特許經(jīng)營的政府審批怎樣與國務院的新政策接軌，是下一步特許經(jīng)營立法和項目實施需要解決的一個問題。

7、關于特許期期滿后延續(xù)
　　特許期滿后，是讓原特許經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營，還是重新招標選定新的特許經(jīng)營者，建設部和兩市的規(guī)定又不一致。
　　建設部126號令規(guī)定，特許經(jīng)營期限屆滿，主管部門應當按照其規(guī)定的程序組織招標，選擇特許經(jīng)營者（第十六條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，期限屆滿前一年，市建設行政主管部門應當重新組織招標確定特許經(jīng)營者。在同等條件下，原特許經(jīng)營者優(yōu)先獲得特許經(jīng)營權(quán)（第十二條）。北京市《特許經(jīng)營條例》則規(guī)定，期限屆滿一年前，特許經(jīng)營者可以申請延期，經(jīng)評審并報政府批準后可以延期（第十八條）。
　　天津市的規(guī)定與建設部的規(guī)定基本一致，都要求重新招標，體現(xiàn)了公平競爭和準入的原則，但建設部的規(guī)定忽略經(jīng)營者的以往業(yè)績，顯得有些生硬。天津的規(guī)定更加靈活，也更加符合實踐。承諾原經(jīng)營者在同等條件下優(yōu)先續(xù)約，是商業(yè)慣例，有利于鼓勵經(jīng)營者勵精圖治，特別是在特許期晚期管好項目，防止其不負責任，人去樓空。
　　北京的規(guī)定值得商榷。特許期屆滿時不經(jīng)重新競爭，只需政府的批準就可以延續(xù)，將可能造成事實上的壟斷，與特許經(jīng)營制度打破壟斷的初衷相悖，既不利于促進特許經(jīng)營者不斷改進經(jīng)營管理以提高競爭力，而且可能剝奪市場上其他潛在競爭者的機會，不利于市場持續(xù)開放和公平競爭。政府僅憑自己的意旨就可以決定延期，也是對公眾利益和參與的漠視。事實上，一些地方的特許經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)采用了這種經(jīng)批準即延期的條款，如果不加以糾正，將可能偏離特許經(jīng)營制度的宗旨。
　　筆者認為，無論是建設部的規(guī)定，還是兩市的規(guī)定，都沒有考慮到一個重要因素，即特許經(jīng)營制度在我國剛剛建立和試行，是否始終適合改革和發(fā)展，能否被最終確立為長久制度，還有待實踐檢驗。在國際上，為了促進公平競爭和機會均等，特許經(jīng)營期也有縮短的趨勢。所以，有關延期的規(guī)定，應當設立前提條件，例如“特許經(jīng)營期限屆滿，如果政府決定繼續(xù)實行特許經(jīng)營，則……”， 這樣政府可以為將來可能出現(xiàn)的變化留有余地。

8、關于價格和補貼
　　公用事業(yè)特許經(jīng)營后，應當怎樣制定和執(zhí)行價格，是事關改革成敗的關鍵問題之一。
　　建設部126號令規(guī)定，政府有關部門應按照有關法律、法規(guī)規(guī)定的原則和程序，審定和監(jiān)管市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務價格（第二十二條）。這是一條原則性規(guī)定，實際價格的制定需要有更具體和可操作的規(guī)則。
　　北京市《特許經(jīng)營條例》規(guī)定，產(chǎn)品或服務價格應當執(zhí)行由價格主管部門制定的政府定價或政府指導價（第二十條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營者應當執(zhí)行國家和天津市市政公用事業(yè)產(chǎn)品價格和服務收費標準（第十七條）。顯然，兩市的要求更具體，但都要求執(zhí)行政府價格，而不是市場化的、放開的價格。
　　過去，公用事業(yè)產(chǎn)品和服務價格長期執(zhí)行低價和補貼政策。盡管公用事業(yè)通過特許經(jīng)營將實現(xiàn)市場化，但因其與公眾利益密切相關，具有公益性質(zhì)，在短時間內(nèi)不可能實現(xiàn)完全按照成本核算的市場價格。政府在實行公用事業(yè)特許經(jīng)營時控制價格，循序漸進的調(diào)整價格，對穩(wěn)妥推進改革，保持社會穩(wěn)定，十分必要。
　　但是，特許經(jīng)營項目畢竟有別于政府投資的項目。社會投資者不可能像政府投資人那樣，不計資金成本，不計投資回報。正因為他們計較成本和回報，才有動力改良技術(shù)，改善經(jīng)營管理，提高效率。所以，簡單的認為特許經(jīng)營項目可以無條件執(zhí)行政府價格，哪怕政府價格低于成本，是不現(xiàn)實的，是違反經(jīng)濟規(guī)律和市場效益原則的。如果成本和價格倒掛，特許經(jīng)營項目是做不下去的。因此，《國務院關于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）在規(guī)定放開公用事業(yè)領域，鼓勵社會投資的同時，要求“逐步理順公共產(chǎn)品價格”。
　　其實，建設部早在2002年發(fā)布《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》（建城[2002]272號）時就支出，應在充分考慮資源的合理配置和保證社會公共利益的前提下，遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，根據(jù)行業(yè)平均成本并兼顧企業(yè)合理利潤來確定市政公用產(chǎn)品或服務的價格（收費）標準。這份文件還規(guī)定，市政公用企業(yè)通過合法經(jīng)營獲得的合理回報應予保障；若為滿足社會公眾利益需要，企業(yè)的產(chǎn)品和服務定價低于成本，或企業(yè)為完成政府公益性目標而承擔政府指令性任務，政府應給予相應的補貼。
　　但是，建設部126號令中只保留了企業(yè)因承擔政府公益性指令任務造成經(jīng)濟損失，政府應當給予相應的補償這條規(guī)定（第十三條），而未再提價格、成本、補貼三者之間的關系。同樣，天津市《特許經(jīng)營管理辦法》也僅規(guī)定，特許經(jīng)營者因承擔政府公益性臨時指令性任務造成經(jīng)濟損失的，政府應當給予適當?shù)慕?jīng)濟補償（第十一條）。
　　相比之下，北京市《特許經(jīng)營條例》有關價格和補貼的規(guī)定更加明確，不僅要求對企業(yè)根據(jù)政府指令提供產(chǎn)品和服務的應當給予相應補償（第二十八條），而且進一步要求價格的形成應當遵循補償成本、合理收益、節(jié)約資源和與社會承受力相適應的原則（第二十條），特許經(jīng)營者可以通過收費、政府補貼等方式獲得回報（第十九條）。根據(jù)這些規(guī)定，社會投資者可以像原國有單位一樣，在價格和成本倒掛時享受政府的補貼。
　　北京的規(guī)定承繼了建設部2002年發(fā)布的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》中的政策，符合國務院正在討論制定的《推進市政公用事業(yè)市場化的意見》提出的原則，即建立政府公共財政補貼補償機制，因價格限制因素造成的政策性虧損，應由政府給予補償，在財政預算內(nèi)支出。更重要的是，這些規(guī)定符合市場經(jīng)濟規(guī)律，可以保證企業(yè)維持健康的財務狀況，進而保證項目的存續(xù)，保證公用事業(yè)特許經(jīng)營的順利發(fā)展。

9、關于政策調(diào)整時補償
　　特許經(jīng)營期往往長達二三十年，期間政府政策難免南面發(fā)生調(diào)整和變化。如果政策變化導致特許經(jīng)營者的投資增加，成本上升，應當怎樣處理？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》中有一項建設部126號令和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有的規(guī)定，即因政策調(diào)整嚴重損害特許經(jīng)營者預期利益的，政府可以給予相應補償（第二十七條）。這條規(guī)定涉及的是政府在實施公用事業(yè)特許經(jīng)營時必須解決的重大邊界條件之一。
　　在公用事業(yè)國有體制的情況下，政策制定人（政府）和企事業(yè)經(jīng)營人（國有公司）是上下級隸屬關系，是一家人。對于上級改變政策影響企事業(yè)經(jīng)營收益，都采用內(nèi)部解決方式，或者掛帳，或者由財政直接補貼，所謂一家人不說兩家話。但是，在特許經(jīng)營體制下，企業(yè)無論是國有、民營、外資、合資，都是獨立的市場主體，需要獨立面對市場風險，不可能像原先國有體制下的企事業(yè)那樣，不計較政府政策變化造成的利益損失。所以，對因政府政策變化影響到企業(yè)利益給予補償，是符合市場機制的，也是對特許經(jīng)營項目投資人的合理保護。
　　然而，北京的這條規(guī)定有兩點需要澄清和改進。第一，“政策調(diào)整”不是法律術(shù)語，政策亦不是法律，很難界定其邊界，其內(nèi)部性、隨意性和變動性較強，穩(wěn)定性、公開性和強制執(zhí)行性較弱。中國在加入WTO時曾承諾保證透明度，僅執(zhí)行那些公開發(fā)表并且可以讀到的法律、法規(guī)和措施。在依法治國和與國際接軌的今天，應當以法律而不是政策作為行為規(guī)范，而法律是有明確定義和邊界的。所以，此處準確的法律表述和國際上通行的慣例，將其稱為“法律變更”，第二，法律變更對企業(yè)造成的利益影響是雙向的，可能是損失，也可能是獲益，例如稅法和稅率變動，可能更嚴更高，也可能更松更低。所以，正確的規(guī)定應當是，因法律變更使特許經(jīng)營者遭受損失或者額外獲益的，政府應當給予合理補償或要求返還。

10、關于限制抵押和質(zhì)押
　　抵押和質(zhì)押是市場上通用的融資手段。對于特許經(jīng)營項目，應當允許還是禁止抵押、質(zhì)押？哪一種融資模式對項目最安全？
　　建設部126號令(第十八條)和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》（第十三條）都做出規(guī)定，禁止獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押特許經(jīng)營權(quán)，擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押，否則主管部門應當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實施臨時接管。
　　原則上講，上述關于“擅自”的禁止性規(guī)定是正確的。盡管公用事業(yè)項目市場化了，但因其公益性質(zhì)和關乎公眾利益，無論是特許經(jīng)營權(quán)本身，還是特許經(jīng)營項目的資產(chǎn)，都不可能未經(jīng)政府同意由經(jīng)營者擅自處置。特別是特許經(jīng)營權(quán)，因其具有專屬性，不能允許轉(zhuǎn)讓、出租或質(zhì)押。但是，在做出這些禁止性規(guī)定的同時，應當同時考慮到特許經(jīng)營需要適應市場化的投融資模式，需要讓投資人采用市場通例融到資金，否則將對項目的實施造成障礙。
　　市場投融資的基本模式是投資人股本金加商業(yè)貸款，而且股本金占少部分，一般約20％－30％， 余下的大部分都要靠商業(yè)貸款。政府不要侈望投資人會全部或大部自掏腰包，而不到銀行借款，那樣是違反現(xiàn)代市場經(jīng)濟法則的。商業(yè)貸款不是國家撥款、國債或國際金融機構(gòu)及外國政府貸款，可以不考慮項目本身還款的風險，因為這些風險已由國家和政府承擔了。商業(yè)貸款銀行為控制風險，將會要求借款人抵押資產(chǎn)或質(zhì)押權(quán)益，例如項目場地的土地使用權(quán)、廠房和設施、收費權(quán)、帳戶等，這是市場的通例。
　　但怎樣抵押和質(zhì)押，怎樣既使得特許經(jīng)營項目能從銀行融到資金，又防止投資人濫用這一渠道，利用項目套取和挪用資金，是實施項目需要解決的一個重大的財務和法律問題。國際通行的做法，是在這類項目中采取有限追索項目融資方式。所謂有限追索項目融資，即以項目本身的資產(chǎn)和權(quán)益為抵押或質(zhì)押獲得銀行貸款的一種融資和法律結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)非常適合那些投資額大、回收期長、收益不高但十分穩(wěn)定的基礎設施項目。項目公司在其股東投入股本金后，可以將項目資產(chǎn)和公司權(quán)益抵押和質(zhì)押給銀行，從銀行獲得貸款。前國家計委試點的外商投資基礎設施特許經(jīng)營項目，以及這幾年有影響的外商投資的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，都采用了有限追索項目融資結(jié)構(gòu)，并為市場認可，取得了成功。當然，這種結(jié)構(gòu)同時要求，項目公司只能為了建設和運營項目的目的抵押和質(zhì)押，貸款資金不得挪作他用，銀行行使抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人權(quán)利時，也不能像對一般抵押質(zhì)押債權(quán)那樣，將項目拿去拍賣收回貸款，而只能采取“介入”和“替代”的方式，以使項目不中斷運營和服務，進而保證現(xiàn)金流和債權(quán)人利益。并且，銀行在行使其權(quán)利前必須先知會政府，政府亦可先行使用自己的“替代”權(quán)。
　　有一種觀點認為，允許投資人利用項目融資，是便宜了投資人，使其可以空手套白狼，通過炒作項目撈錢。這種觀點是片面的，顯然沒有理解項目融資的真諦。首先，對基礎設施這類投資額大、利潤低但穩(wěn)定、回收期長的項目，任何人都不會完全以股本金投資的方式來運作，這從商業(yè)盈利和資金成本角度看是不劃算的，違反商業(yè)慣例和市場法則。其次，如果強行要求全部股本金的投資方式，一種可能是只有少量資金雄厚的大碗夠格，將大量潛在投資人擋在門外，降低競爭度；另一種可能是投資人暗地里東湊西借，變相借款冒充股本金，而這將給項目帶來極大的潛在風險。試想一下，如果這些暗藏的債權(quán)人有一天突然冒出來索債，而政府預先毫不知情，沒有任何防范措施，那會對項目造成多大風險。與其讓其私下借債，還不如允許其光明正大地走正規(guī)渠道融資貸款，以便政府知情、掌控和合理限制。
　　再次，如果不允許項目融資，投資人只好借助股東貸款的融資方式，這同樣會對項目造成潛在風險。其一，如果項目公司的投資人（即股東）有很強的實力，它可以通過自己的信貸額度或者其他資產(chǎn)和權(quán)益抵押質(zhì)押獲得貸款，這是許多地方政府在進行項目時非常愿意看到的。殊不知，這對項目恰恰是風險。不管投資人有多強的實力，都有可能出現(xiàn)經(jīng)營不善、資金緊缺、資金鏈斷裂、銀行下調(diào)信貸額度、撤回貸款的風險，而這些信息投資人是不會也無義務事先知會政府的。一旦母公司出現(xiàn)問題，資金鏈斷掉，作為子公司的項目公司會立即限入危機。而且，在股東貸款的情況下，因銀行債權(quán)不與項目公司收益直接掛鉤，政府無機會亦無權(quán)審查母公司的財務狀況，這兩家最有可能、最有必要監(jiān)督項目公司財務狀況和正確使用項目資金的機構(gòu)被隔在門外，反而給投資人不當利用或挪用貸款提供了機會，以至于投資人可能利用特許經(jīng)營項目具有穩(wěn)定現(xiàn)金流的特點，從銀行貸款后用于項目以外的目的。從邏輯上講，假設政府要求和鼓勵投資人使用自己原有的信貸額度和資產(chǎn)抵押為本地的項目貸款，就不能阻止該投資人將已經(jīng)取得的特許經(jīng)營項目加入到自己的信用資產(chǎn)和實物資產(chǎn)鏈中，為其他地方的項目貸款，投資人可以這樣往而復始地一個一個項目套下去。這樣一來，政府將對本地的特許經(jīng)營項目的融資風險和貸款使用失控，進而可能對項目失控。其二，如果項目公司的投資人實力不足，它可能使用股東貸款的方式做了一、二個項目后，就無法從銀行貸到款了，因為它的信貸額度或資產(chǎn)抵押可能已經(jīng)用盡了。在這種情況下，或者它不再參加此類項目，守住已有項目，不再擴張，而這是違反市場生存競爭法則的；或者為獲得項目不惜違規(guī)貸款，例如雙重或超額抵押質(zhì)押騙取貸款，從而危及母公司財務狀況，并埋下危及項目公司的伏筆；或者被迫急于轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，脫身去做更具商業(yè)價值的項目，使得項目運營管理的穩(wěn)定行和連續(xù)性受到影響。
　　最后，采用股東貸款的方式不利于培植出現(xiàn)專業(yè)化的、注重運營的大公司。公用事業(yè)原來的國有投資和運營模式都是屬地化的，有關企事業(yè)只在當?shù)剡\營和服務。但特許經(jīng)營后，按照市場競爭規(guī)律，誰的實力強，效益好，誰就能在市場競爭中勝出，獲得更大的市場，通過規(guī)?；?jīng)營取得更高的收益，進而加大研發(fā)投入改進技術(shù)，高薪聘英才改進管理，最終戰(zhàn)勝對手。目前外資專業(yè)大公司爭奪國內(nèi)水務、垃圾處理、燃氣等市政項目市場，靠的就是這幾手。國內(nèi)公司本來在技術(shù)和管理上就弱些，如果不能通過利用項目融資這種非常適合公用事業(yè)的金融工具獲得資金支持，滾動開發(fā)，作大作強，將很難壯大。此外，如果偏向于股東融資方式，國內(nèi)一些非專業(yè)但有資金實力的公司，特別是一些毫無市政項目背景的上市公司或資金實力雄厚的民營資本，可能追風而至，造成投機和短期行為。這里不是排斥這類投資人，而是從維護公用事業(yè)項目的長期穩(wěn)定出發(fā)，政府應當主要選擇具有專業(yè)背景的投投資人，或者要求有投融資實力的公司與專業(yè)化的運營公司組成聯(lián)合體，取長補短。
　　前文曾指出，《國務院關于投資體制改革的決定》鼓勵和引導社會資本以獨資、合資、合作、聯(lián)營、項目融資等方式，參與經(jīng)營性的公益事業(yè)、基礎設施項目建設。所以，如果能在禁止擅自抵押和質(zhì)押之外，允許采用規(guī)范的有限追索項目融資方式，并在立法時補充以下規(guī)定將更加全面：特許經(jīng)營企業(yè)不得出租、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)；特許經(jīng)營企業(yè)可以僅為了項目融資的目的抵押或質(zhì)押企業(yè)的資產(chǎn)和除特許經(jīng)營權(quán)以外的權(quán)益，但有關融資和抵押、質(zhì)押文件須事先經(jīng)政府審查同意；特許經(jīng)營協(xié)議中對貸款人行使抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人的權(quán)利，應當按照公眾利益優(yōu)先的原則予以合理限制。
　　綜上所述，再回頭看北京市《特許經(jīng)營條例》的相關規(guī)定，就可以發(fā)現(xiàn)其與市場不吻合之處。北京規(guī)定特許經(jīng)營者不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押或者以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權(quán)（第二十二條）。北京的規(guī)定未提到資產(chǎn)抵押問題，但從北京的項目實踐看，抵押也是不允許的。這使得在北京投資特許經(jīng)營項目的融資渠道受到很大限制，最近北京有兩個污水處理特許經(jīng)營項目就是由于這種限制遭遇融資困難。

11、關于限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓
　　為了實施項目，被選定的特許經(jīng)營者需要成立項目公司。項目公司的股東是否能依照公司法的通用規(guī)則，轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》有一條建設部126號令和天津《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有考慮到的規(guī)定，即特許經(jīng)營協(xié)議可以約定限制項目公司的股權(quán)變更（第二十二條）。這條規(guī)定是有道理的。首先，公用事業(yè)特許經(jīng)營項目需要連續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營，股東經(jīng)常更換對公司經(jīng)營管理可能產(chǎn)生不利影響。其次，特許經(jīng)營項目需要專業(yè)的運營者，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以擋住一批利用項目投機的炒家。最后，特許經(jīng)營權(quán)具有雙重的專屬性，特許經(jīng)營權(quán)在形式上是授給項目公司的，但在實質(zhì)上是授給經(jīng)過嚴格準入程序和甄選的特定的投資人的。所以法律上特別規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。為了防止項目公司的股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式改變這種專屬特性，保證項目穩(wěn)定和安全，有必要限制項目公司的股東，特別是其中具有運營管理資質(zhì)和經(jīng)驗并承擔相關責任的股東，隨意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出項目。
　　但是，也應當看到，投資人組成聯(lián)合體參加項目可以優(yōu)勢互補，增強競爭，對提高投資人的實力和質(zhì)量有好處，最終會對項目、政府和公眾有好處。聯(lián)合體中可能包括建筑性公司或投資性公司，它們對長期經(jīng)營項目不感興趣，也不擅長，讓它們陪著項目二三十年，既無必要，也會限制它們未來參與其他項目的能力，對培育特許經(jīng)營的大市場不利。所以，允許這類投資人在一定條件下退出項目公司，符合市場情況，同時對項目無損。
　　重要的是應當合理限制，例如在特許期前期的一定年限內(nèi)（一般應包括建設期和運營穩(wěn)定期）不得轉(zhuǎn)讓，之后具有運營資質(zhì)并承擔相關責任的股東不得轉(zhuǎn)讓；任何轉(zhuǎn)讓必須事先經(jīng)政府審核同意；項目公司章程中應寫入這些限制。

12、關于移交
　　特許期滿后，項目公司應當怎樣處置項目，是無償移交給政府，還是像一般公司清算法則規(guī)定那樣，對公司財產(chǎn)進行清算分割？BOT、TOT、合資、合作等不同商業(yè)模式下，移交有何不同？如果沒有期滿就需要移交或政府收回，即所謂提前終止，應根據(jù)什么原則處置項目資產(chǎn)？
　　建設部126號令規(guī)定了特許期限，但沒有說明期滿后項目資產(chǎn)的處置方式。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議終止時雙方應當按照特許經(jīng)營協(xié)議依法進行資產(chǎn)清算并辦理相關手續(xù)（第十五條）。北京《特許經(jīng)營條例》則要求，除非市政府另有規(guī)定，無論是新建項目還是轉(zhuǎn)讓項目，期限屆滿都要無償移交（第四條）。
　　北京的規(guī)定是符合特許經(jīng)營制度的法律原則和這類項目普遍采用BOT或TOT商務模式及投資回收的財務結(jié)構(gòu)特點的。從法律上講，特許經(jīng)營制度雖允許將公用事業(yè)項目交與社會投資者建設運營，但由于此類項目具有公益事業(yè)性質(zhì)，項目產(chǎn)權(quán)的最終所有人應是政府，所以，期滿時應當交還給政府。從財務上看，如采用BOT、TOT模式，由于運營期很長，收益穩(wěn)定，投資人的財務方案一般均計入了貸款本息、股本金收益和利潤，即在期滿時，投資人已經(jīng)全部回收了投資和運營成本，并獲得了合理的利潤，所以項目資產(chǎn)應當無償交還。
　　相反，天津的規(guī)定可能會造成誤導，使人以為可以按照一般公司清算的方式處置特許經(jīng)營項目的資產(chǎn)。一般公司進行清算，按照法定順序清償后如還有剩余資產(chǎn)，將歸股東所有。特許經(jīng)營項目在期滿正常終止的情況下，其法律和財務都應當“歸零”，股東須將項目和項目公司全部資產(chǎn)和權(quán)益交還政府，不得在其上設置任何債權(quán)或抵押質(zhì)押權(quán)，不得有任何缺損、扣除或轉(zhuǎn)讓，否則政府可能收回一個設施不完整、財務和法律留有尾巴的項目，替投資人承擔風險，或者使得投資人不當?shù)美?。如果特許期未滿時特許經(jīng)營協(xié)議先行終止了，屬于提前終止，應當按照協(xié)議中約定的提前終止條款處置資產(chǎn)，一般公司清算法規(guī)下的資產(chǎn)處置方式并不完全適用，否則既有可能使投資人不當?shù)美?，也有可能使投資人和貸款人權(quán)益得不到應有得保護，使其不敢投資這類項目。
　　公用事業(yè)特許經(jīng)營項目提前終止及相關的補償機制是市場慣例，也是規(guī)范的項目融資所要求的一個重要條件。遺憾的是，建設部、北京和天津的特許經(jīng)營規(guī)章都沒有做出相關規(guī)定。令人不解的是，2003年頒布的《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營辦法》有類似提前終止和補償?shù)囊?guī)定（第二十四條），今年制定的條例反而刪除了。筆者認為，下一步特許經(jīng)營的立法應進一步明確特許期滿無償移交的機制，以及提前終止和補償?shù)臋C制，最好能做出更具體、可實際操作的規(guī)定。
　　以上談到的是適用獨立單元BOT、TOT項目模式的移交。近年來，一些地方的公用事業(yè)市場化已經(jīng)從獨立的單元（例如水廠）發(fā)展到整個廠網(wǎng)，即廠網(wǎng)一體化特許經(jīng)營，其商務模式也不稱作BOT或TOT，而是公司法和外商投資法下常見的合資、合作或者獨資。在這種模式下，政府不再承擔供應量或采購量，不再承諾價格隨成本調(diào)整，投資人需要直接面對客戶銷售，并執(zhí)行政府對公用事業(yè)產(chǎn)品或服務的定價；同時，還要負責追加投資用于新建、維護和改擴建項目，并對追加投資形成的資產(chǎn)擁有產(chǎn)權(quán)。以至于在特許期滿時，項目公司的法律和財務從表面看無法“歸零”。
　　筆者認為，這類項目到期時，應根據(jù)其法律結(jié)構(gòu)和財務模型的特點，確定合理的移交方式。原則上仍應遵守“移交”和“無償”的基本規(guī)則，而不應采用政府按照評估價回購、項目資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓或清算拍賣的方式。這是因為，從法律上講，公用事業(yè)項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)最終只能歸政府，投資人對項目資產(chǎn)的占有和使用是附著在特許經(jīng)營權(quán)上的，特許期到期，其占有和使用自然終止，資產(chǎn)的權(quán)益回到政府，不可能任由經(jīng)營者拿到市場上自由轉(zhuǎn)讓或拍賣。從財務上講，由于此類項目運營期很長，收益穩(wěn)定，在價格和成本關系理順的情況下，投資者不僅能夠收回投資，而且可能獲得相當?shù)睦麧?。當然，如果價格低于成本，或者政府出于控制公共產(chǎn)品服務價格的考慮不允許將追加的投資納入價格成本，期滿時投資人仍未收回投資，那就需要對沒有收回的投資差額部分進行補償，具體補償額應根據(jù)項目的財務模型和財務報表計算，最好能預先設計好補償計算公式，作為非提前終止補償?shù)囊环N情況。但在任何情況下，都不應采用政府按照項目資產(chǎn)評估價全額回購的方式，因為如果采用了全額回購機制，投資回收的風險將轉(zhuǎn)移至政府，投資人因沒有投資回收的風險和壓力，可能忽略建設和運營的效率，甚至可以通過加大建設和運營的成本不當?shù)美瑩p害政府和公眾的利益。

13、關于特許費
　　獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人是否需要向政府繳納特許費，是否有繳納特許費的法律和經(jīng)濟依據(jù)？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都有關于繳納特許費的要求。北京規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議應包含給予特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免的內(nèi)容（第十二條），特許經(jīng)營者應按照特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的約定繳納特許經(jīng)營權(quán)使用費，對微利或者享受財政補貼的項目可以約定減免（第二十一條）。天津也規(guī)定在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中應包含特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免的內(nèi)容（第九條）。相反，建設部126號令既無“特許費”的提法，也無相關減免的規(guī)定。
　　地方特許經(jīng)營法規(guī)中有關“特許費”的概念最早源自2003年出臺的《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》，后來各地出臺的法規(guī)都紛紛仿效，但筆者認為，這是不妥的。首先，從合同法律上看，特許經(jīng)營權(quán)來源于政府的行政管轄權(quán)，屬于政府的權(quán)利和職能范圍，而政府的權(quán)利和職能是不能買賣出售的，規(guī)定特許經(jīng)營者向政府繳納特許費，事實上將構(gòu)成二者之間以特許經(jīng)營權(quán)為標的的買賣關系。其次，從國有資產(chǎn)法律角度看，如果政府要對特許經(jīng)營權(quán)收取使用費，因其具有國有性質(zhì)，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)評估作價。且不說評估價根本無從確定，假設有了評估價，就必須按照國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)辦，交易價不得低于評估價的百分之九十，怎么可能予以減免。更何況，國有資產(chǎn)管理法是上位法，地方立法做出與之相沖突的規(guī)定，是無效的。再次，從財會法律角度看，評估和作價是以市場的客觀價格為基礎的，但特許經(jīng)營權(quán)的市場價格怎樣確定，依據(jù)是什么？如果找不到市場參照價格，就會變成政府的主管評價，高低任由其定，同類項目可能不同地方不同價，同一地方不同時間不同價，不同主管操作部門不同價，甚至不同關系不同后臺背景不同價，其客觀性、公正性、統(tǒng)一性何在？最后，從經(jīng)濟學角度看，如果特許經(jīng)營權(quán)有價格并可以實現(xiàn)對價，出價高者應當理所當然地獲得特許經(jīng)營權(quán)，而無需考慮其他條件。如果特許經(jīng)營權(quán)按照經(jīng)濟法則授予出價最高者，表面看政府獲益了，但投資人會將加大的投資成本轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品或服務價格當中，讓公眾承擔。如果公眾拒絕承擔，即拒絕漲價，最終結(jié)果還得政府回頭補貼。
　　所以，對于市政公用事業(yè)項目，特許經(jīng)營權(quán)本身不是標的，不構(gòu)成對價；特許經(jīng)營權(quán)應當是由政府通過競爭程序擇優(yōu)選擇授予的，而不是購買得來的。
　　地方法規(guī)規(guī)定繳納特許費可能出自四個誤區(qū)。第一，將公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)混同于普通的商業(yè)特許權(quán)。商業(yè)特許權(quán)源自特許人自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)，是可以在市場上自由買賣的。而公用事業(yè)特許權(quán)源自政府的行政權(quán)，這一權(quán)利來自人民，政府不能拿到市場上去買賣，尤其不能先拿人民的權(quán)利賣給特許經(jīng)營者，再讓人民多花錢從特許經(jīng)營者那里購買因包含了支付給政府特許費而加價的服務或產(chǎn)品。第二，用特許費替代資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓費。對已建成的公用事業(yè)進行特許經(jīng)營需要進行資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，投資人需按照現(xiàn)行法規(guī)，包括公司法、國有資產(chǎn)管理法交付資產(chǎn)或股權(quán)受讓費，但在現(xiàn)行法律規(guī)范規(guī)定的轉(zhuǎn)讓費之外再設定“特許費”，沒有國家法律依據(jù)，也完全無必要。第三，用特許費統(tǒng)攬前期費用。公用事業(yè)項目需要許多配套工程和工作，包括三通一平，可研，勘探，初步設計，招投標，聘請專業(yè)顧問等，甚至可能包括已經(jīng)部分完工的工程，政府在前期可能為此支付了大量費用，統(tǒng)稱前期工程費或前期工作費。按照國際慣例和國內(nèi)許多成功項目的實踐，這些費用應當由中標投資人承擔，只要費用明細合理，是為項目服務的，投資人也樂得并且應當承擔，因為如果政府不做這些前期工作，投資人自己也要花錢花時間，甚或花更多的錢和時間去做這些工作。前期費主要依據(jù)發(fā)票價格確定，不需要評估作價，如果使用特許費代替前期費用，不僅概念混亂，而且反而無據(jù)可依。第四，將價值混同價格。毋庸置疑，特許經(jīng)營權(quán)是有價值的，但有價值不等于有價格，也不等于要實現(xiàn)價格（對價）。政府的各項權(quán)利都有價值，是否都要對其標價并實現(xiàn)對價？對政府的權(quán)利標價和出售，是尋租行為，不應得到任何立法支持。
　　筆者認為，有關繳納特許費的規(guī)定是地方特許經(jīng)營立法中最荒唐的。不僅北京和天津，其他一些省市的立法和政府規(guī)章中也有同樣的問題。無論是收取還是減免“特許費”，在法律上和經(jīng)濟學上都是站不住腳的，很容易為尋租和腐敗提供土壤。如果不加以澄清和規(guī)范，各地可能廣泛效法，為政府亂收費和尋租提供一個合法借口，為投資人違規(guī)“購買”特許經(jīng)營權(quán)留下通道，有可能把特許經(jīng)營這本好經(jīng)給唱歪，損毀公用事業(yè)市場化改革的大局。因此，應當立即加以糾正。
　　綜上所述，地方特許經(jīng)營立法為實施公用事業(yè)特許經(jīng)營項目提供了法律框架和基礎，有利于推動公用事業(yè)市場化改革。但由于各地關于特許經(jīng)營的法律和經(jīng)濟原理理解不一致，項目操作實踐不同，所制定的規(guī)章和細則存在一些差異，其中有些存在明顯偏差，有可能影響特許經(jīng)營制度的健康發(fā)展和順利實施。因此，有必要盡早制定全國性的特許經(jīng)營法規(guī)，統(tǒng)一概念，統(tǒng)一規(guī)則。在全國性的法規(guī)出臺前，建設部門作為公用事業(yè)的行業(yè)主管，可以通過組織研討、培訓、專項檢查等，對各地的特許經(jīng)營活動予以理論上和政策上的指導，避免出現(xiàn)偏差和失誤，保證公用事業(yè)市場化合法有序的進行。

作者單位：中咨律師事務所合伙人