2004年5月1日建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第126號）開始生效實(shí)施，公用事業(yè)的市場化走上了法治軌道。各地在推進(jìn)公用事業(yè)市場化的過程中，也在制定地方特許經(jīng)營規(guī)章，或者對此前出臺的規(guī)章進(jìn)行修訂，使之上升為地方立法。地方規(guī)章和立法對規(guī)范特許經(jīng)營的實(shí)施和管理十分必要。但各地在立法中也暴露了一些問題，主要是體制不順，概念不清，對市場投融資機(jī)制缺少了解，以及在某些條款上與建設(shè)部126號令規(guī)定不盡一致，甚至有些規(guī)定可能會不利于特許經(jīng)營制度的實(shí)施和規(guī)范。本文主要根據(jù)北京市正在討論制定的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》（草案）和天津市2005年9月1日生效實(shí)施的《天津市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，結(jié)合建設(shè)部126號令，對其條款的異同和存在的問題進(jìn)行分析，并依據(jù)項(xiàng)目實(shí)踐和市場規(guī)則給予評價(jià)和提出改進(jìn)建議。本文純屬筆者個(gè)人意見。

1、關(guān)于立法級別和層次
　　中國的立法分中央和地方兩級，每一級又分人大立法和政府規(guī)章兩個(gè)層次。中央部委可以制定行業(yè)管理的規(guī)章。雖然部委規(guī)章屬于廣義的法規(guī)范疇，但在中國條塊分割的體制下，其效力和執(zhí)行力一般僅企及相關(guān)的部門和行業(yè)，例如對于建設(shè)部的規(guī)章，地方政府或建設(shè)口以外的部門并無執(zhí)行的義務(wù)。
　　建設(shè)部的《特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱126號令）是以部令形式頒布的，屬于部委規(guī)章，對各地的約束力有限。為了增強(qiáng)其執(zhí)行力度，建設(shè)部126號令一方面主張由各地方自行立法，即要求實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定（第三條）；另一方面，建設(shè)部已經(jīng)意識到有必要由國務(wù)院制定特許經(jīng)營條例，將126號令的內(nèi)容上升為全國性法規(guī)。
　　北京市早在2003年8月28日即以政府令的形式頒布了《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》（134號令），屬于地方政府規(guī)章。北京市經(jīng)過二年的實(shí)踐和總結(jié)，決定將《辦法》上升為《條例》，即地方立法，并列入了市人大常委今年的立法工作計(jì)劃。在特許經(jīng)營領(lǐng)域，北京市已經(jīng)從地方規(guī)章走向地方立法，與建設(shè)部126號令的要求吻合，在立法層次上處于全國領(lǐng)先地位。目前，上升到地方立法層次的僅有新疆自治區(qū)（2005年1月頒布《新疆自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》），深圳市也是最早制定公用事業(yè)特許經(jīng)營政府規(guī)章的城市，現(xiàn)在同北京一樣，正在討論制定地方立法。
　　同北京等城市的早期實(shí)踐一樣，天津市《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也是以政府令（91號令）的形式頒布的，同樣屬于地方政府規(guī)章。估計(jì)天津市尚需通過一段時(shí)間的實(shí)踐和總結(jié)，才能將有關(guān)特許經(jīng)營的政府規(guī)章上升為地方立法。
　　目前國務(wù)院已經(jīng)組織相關(guān)部門制定并將于近期發(fā)布《推進(jìn)市政公用事業(yè)市場化的意見》，但“意見”屬于政策范疇，能夠指引大方向，但可能像法條那樣細(xì)化，無法指導(dǎo)實(shí)施操作。何時(shí)能制定特許經(jīng)營的全國性法規(guī)尚不得知。筆者認(rèn)為，為了統(tǒng)一政令，規(guī)范各地的特許經(jīng)營實(shí)踐，走好市政公用事業(yè)市場化這步棋，有必要及早出臺全國性的特許經(jīng)營法規(guī)，在一些重要條款上統(tǒng)一規(guī)范，防止各行其是，出現(xiàn)混亂。

2、關(guān)于特許經(jīng)營的主管部門
　　在中國，凡事都要有個(gè)政府主管部門。特許經(jīng)營項(xiàng)目究竟由那個(gè)部門牽頭主管，各地的實(shí)踐和立法不盡相同。
　　建設(shè)部126號令規(guī)定國務(wù)院建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作， 省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作，直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實(shí)施（第二條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》遵循了這一體例，規(guī)定市人民政府授權(quán)市建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的組織實(shí)施（第三條）。
　　但北京市《特許經(jīng)營條例》規(guī)定，市發(fā)改部門負(fù)責(zé)本市特許經(jīng)營的總體規(guī)劃、綜合平衡和協(xié)調(diào)，行業(yè)主管部門或市政府指定的其他機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)市級項(xiàng)目的具體實(shí)施，區(qū)縣政府或其確定的單位負(fù)責(zé)區(qū)縣級項(xiàng)目的具體實(shí)施（第六條）。
　　在這一點(diǎn)上，北京的規(guī)定顯然與建設(shè)部126號令部不一致。北京市有關(guān)特許經(jīng)營的規(guī)章，無論是2003年的《特許經(jīng)營辦法》，還是今年起草的《特許經(jīng)營條例》，都是由發(fā)改委、而不是建委起草制定的。在中國，那個(gè)部門牽頭起草法規(guī)，那個(gè)部門就要確立自己的主管地位和權(quán)利，這是普遍現(xiàn)象，源于我國現(xiàn)行的行政主導(dǎo)立法的體系和機(jī)制。但北京《特許經(jīng)營條例》適用的主要范圍與建設(shè)部126號令是一致的，都是城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)。在同一行業(yè)領(lǐng)域部委規(guī)章和地方立法對于主管機(jī)構(gòu)的設(shè)定不一致，是否會造成執(zhí)行和監(jiān)管主體的混亂，需要立法者和行政主管部門進(jìn)一步研究。
　　然而，北京規(guī)定分市、區(qū)縣兩級實(shí)施項(xiàng)目，對項(xiàng)目操作具有實(shí)際意義，同時(shí)符合建設(shè)部126號令特許經(jīng)營最低由縣級負(fù)責(zé)的要求。有些公用事業(yè)，例如垃圾處理，原先的體制就是分區(qū)負(fù)責(zé)，這類特許經(jīng)營項(xiàng)目由區(qū)縣負(fù)責(zé)，可以順應(yīng)現(xiàn)行的管理體制。相反，筆者在有的城市遇到市里非要抓住區(qū)里的垃圾項(xiàng)目，關(guān)系和體制很不順，不利于項(xiàng)目的實(shí)施。
　　此外，發(fā)改部門作為宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門，具有協(xié)調(diào)各相關(guān)部門的特殊職能。建設(shè)部門不具有這種職能，無法要求其他政府部門。這也反映了在條塊分割的體制下，建設(shè)部門作為公用事業(yè)的行業(yè)主管部門，單槍匹馬推進(jìn)特許經(jīng)營制度時(shí)可能遇到的尷尬。如果只有建設(shè)部門制定的規(guī)章，沒有更高級別或?qū)哟蔚牧⒎ㄖ?，建設(shè)部門很難出面協(xié)調(diào)其他相關(guān)部門。各地的項(xiàng)目實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)建設(shè)部門乃至負(fù)責(zé)分管建設(shè)的副市長都不能拍板的情況，最后往往都要政府一把手的干預(yù)和支持才能推進(jìn)項(xiàng)目，這使得特許經(jīng)營項(xiàng)目決策掣肘遲滯，行政成本大大增加。這從另一方面說明制定全國性的特許經(jīng)營條例，明確政府各個(gè)部門的職能并使之相互協(xié)調(diào)的重要性和緊迫性。

3、關(guān)于獲得特許經(jīng)營權(quán)的途徑
　　通過哪種方式選擇特許經(jīng)營者，是招標(biāo)、招商、招募、私募，還是授予等其他方式，各地的實(shí)踐很不一致，立法也存在差異。
　?。?） 關(guān)于招投標(biāo)
　　建設(shè)部126號令要求通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者（第二條），在獲得程序上要求政府向社會公開發(fā)布招標(biāo)條件，對特許經(jīng)營權(quán)的投標(biāo)人進(jìn)行評審，初選公示無異議后方可與中標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議（第八條）。這一程序基本上沿用了招投標(biāo)法的規(guī)定，其要旨是競爭和公開。
　　北京市《特許經(jīng)營條例》要求通過招標(biāo)等競爭方式確定特許經(jīng)營者并與之簽署特許經(jīng)營協(xié)議（第十一條）。北京的規(guī)定暗示可以采取不限于招標(biāo)的其他競爭性方式。應(yīng)當(dāng)說，北京的規(guī)定更加符合實(shí)踐。
　　我國的招投標(biāo)法在制定時(shí)基本上考慮的是建設(shè)工程招投標(biāo)的需要，但特許經(jīng)營招標(biāo)要比工程招標(biāo)復(fù)雜許多。首先，與工程招標(biāo)不同，特許經(jīng)營招標(biāo)一般沒有也無法設(shè)定標(biāo)底。其次，特許經(jīng)營項(xiàng)目招標(biāo)無法像工程招標(biāo)那樣基本上鎖定技術(shù)、法律和財(cái)務(wù)邊界條件，只開放價(jià)格競爭；特許經(jīng)營項(xiàng)目投標(biāo)人的技術(shù)、財(cái)務(wù)和法律條件各不相同，很難單以價(jià)格論優(yōu)劣。再有，特許經(jīng)營項(xiàng)目因時(shí)因地而異，其邊界條件多且復(fù)雜，變數(shù)很大，其文件很難像工程項(xiàng)目一樣高度標(biāo)準(zhǔn)化，評審時(shí)變量因素很多，其招投標(biāo)時(shí)間比起工程招投標(biāo)要長許多。最后，特許經(jīng)營項(xiàng)目運(yùn)營期長達(dá)數(shù)十年，不像建設(shè)工程項(xiàng)目兩三年就能完工。合格的特許經(jīng)營者一般是以運(yùn)營見長的實(shí)體，或者至少應(yīng)是運(yùn)營商和投資商、建筑商的聯(lián)合體，單純的建筑商是很難勝任特許經(jīng)營項(xiàng)目的。由于特許經(jīng)營項(xiàng)目的門欄和復(fù)雜程度遠(yuǎn)高于工程建設(shè)項(xiàng)目，在市場上合格的實(shí)體遠(yuǎn)少于單純的建筑商，時(shí)常會發(fā)生投標(biāo)少于三人的情況。如果固守工程招投標(biāo)的規(guī)則，往往會導(dǎo)致反復(fù)招標(biāo)或流標(biāo)，造成人力、物力和時(shí)間上的浪費(fèi)。因此，允許采取不限于招投標(biāo)的多種競爭方式選擇特許經(jīng)營者，是符合此類項(xiàng)目的性質(zhì)和市場現(xiàn)狀的，也是符合建設(shè)部要求通過競爭選擇投資人的原則的。
　　上海市在特許經(jīng)營項(xiàng)目上一向采用招商形式而非招標(biāo)，就是為了避免將其混同工程招投標(biāo)。在實(shí)踐中，采用招商而非招標(biāo)形式選擇特許經(jīng)營者，是一種更可行的程序。例如，在上海老港垃圾處理特許經(jīng)營項(xiàng)目中，出現(xiàn)了只有兩名投資人的情況。由于采用了招商方式，得以順利轉(zhuǎn)入競爭性談判，招商沒有因此停頓和延誤。而在廣東佛山的同類項(xiàng)目中，由于一開始在程序上設(shè)定為招標(biāo)，并拘泥于工程招投標(biāo)的程序性規(guī)定，結(jié)果兩輪招標(biāo)均少于三名投標(biāo)人，導(dǎo)致兩次流標(biāo)。第三次雖然還是不足三名投資人，但按照競爭性談判設(shè)計(jì)了程序，招商得以順利進(jìn)行和完成。如果一開始即理解特許經(jīng)營項(xiàng)目的特性，采用招商方式，同時(shí)預(yù)先在法律上設(shè)定從招標(biāo)到競爭性談判的轉(zhuǎn)換機(jī)制，就可以避免走彎路，節(jié)省政府和投資人的時(shí)間和開支。
　　天津市《特許經(jīng)營管理辦法》基本上沿用了建設(shè)部126號令要求公開招標(biāo)的規(guī)定，但似乎更加傾向遵守既定的招投標(biāo)法則。其第八條規(guī)定，特許經(jīng)營者通過公開招標(biāo)方式確定,并按照法律、法規(guī)規(guī)定的招投標(biāo)程序確定中標(biāo)人。我國目前除主要適用工程的招投標(biāo)法外，并沒有其他招投標(biāo)程序規(guī)定，所以此處只能指向現(xiàn)行招投標(biāo)法。果真這樣，如果出現(xiàn)上述情況，有可能給項(xiàng)目操作帶來障礙。
　　主張?zhí)卦S經(jīng)營項(xiàng)目采用招商而非招標(biāo)，并非排斥招標(biāo)，而是為了采用更加靈活和寬泛的競爭方式，更加穩(wěn)妥地選擇特許經(jīng)營者。實(shí)際上，招商的含義包括招標(biāo)，但大于招標(biāo)，可以涵蓋公開招標(biāo)、定向邀標(biāo)、競爭性談判等多種方式。在招商中，需要大量采用招投標(biāo)法的程序規(guī)定和招標(biāo)實(shí)踐中行之有效的方法，例如公開公平公正原則、資格預(yù)審、開標(biāo)、保函、專家評審、公示等。
　?。?）關(guān)于直接授予
　　天津市《特許經(jīng)營管理辦法》有一條超出建設(shè)部126號令的規(guī)定，即對現(xiàn)有市政公用事業(yè)項(xiàng)目，經(jīng)市建設(shè)行政主管部門審核并報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后，
　　可以直接授予原經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，由市建設(shè)行政主管部門與經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議（第二十二條）。為此，天津特意對特許經(jīng)營的定義進(jìn)行了修正。該《辦法》的第二條與建設(shè)部126號令一樣，都是規(guī)定特許經(jīng)營的定義。建設(shè)部的定義是：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者”，而天津的定義是：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指市人民政府按照法定程序和招標(biāo)方式，確定符合條件的投資者或者經(jīng)營者”。此處增加“法定程序”，將其與“招標(biāo)方式”平行，省去“市場競爭機(jī)制”，明顯是為“授予”留下法律通道。
　　特許經(jīng)營制度設(shè)立的目的是開放市場，打破壟斷，引入競爭，理順價(jià)格，提高效益，改善服務(wù)，一句話，就是要用市場方式改革計(jì)劃體制下公用事業(yè)國有壟斷和低效的狀況。如果特許經(jīng)營權(quán)不是通過競爭獲得，而是政府審核授予，那么這項(xiàng)制度對改革公用事業(yè)現(xiàn)行國有體制和問題沒有任何意義。天津的規(guī)定沒有對審核授予公布任何條件，這不能不讓人懷疑政府可以暗箱操作，任意行為。
　　當(dāng)然，特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)對所有的市場主體開放，不管是社會投資人還是國有單位。設(shè)立特許經(jīng)營制度不是為了剝奪原國有單位的飯碗，而是改變其機(jī)制和提高效率。國有公用事業(yè)單位有參加特許經(jīng)營競標(biāo)的同等權(quán)利，但同等權(quán)利不應(yīng)是特權(quán)、優(yōu)先權(quán)，不應(yīng)是近水樓臺先得月。不然，將極大的限制有效競爭，妨礙公用事業(yè)市場化改革的進(jìn)程。最近某市的一個(gè)特許經(jīng)營招商項(xiàng)目，原國有經(jīng)營單位參加競標(biāo)，并散布政府已經(jīng)內(nèi)定他們，結(jié)果阻嚇了一批潛在投資者，最后參加競標(biāo)的連同這家單位在內(nèi)只有兩家，招商已經(jīng)沒有意義。最終政府決定停止招商，仍由原國有單位經(jīng)營。這個(gè)案例說明，如果不規(guī)范地對原國有單位授予或許諾授予特許經(jīng)營，特許經(jīng)營形似神不似，會阻礙公用事業(yè)市場化的進(jìn)程。
　　據(jù)筆者了解，建設(shè)部在頒布126號令時(shí)曾有政策說明，不要求全國一刀切，不分青紅皂白統(tǒng)統(tǒng)實(shí)行特許經(jīng)營。筆者認(rèn)為，原有的國有公用事業(yè)，如果效益和服務(wù)很好，完全可以繼續(xù)國有經(jīng)營，不必戴上“特許經(jīng)營”的帽子；反之，如果政府讓原國有單位不通過競爭就獲得特許經(jīng)營權(quán)，讓自己擁有和控制的企業(yè)與自己簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，不僅是對特許經(jīng)營制度的濫用，而且是對公眾利益的漠視，從法律上看是典型的利益沖突和關(guān)聯(lián)交易。在這種情況下，原國有單位不僅可以在特許經(jīng)營的大帽子下維持原狀，而且可以借特許期往往長達(dá)二三十年的特性，獲得最有力的法律保護(hù)。因?yàn)?，在特許期內(nèi)，政府不能無故撤銷特許經(jīng)營，否則將構(gòu)成違約，并需要賠償。這樣一來，特許經(jīng)營制度不但不能促進(jìn)它們的改革，而且將為其提供最好的保護(hù)傘。這與設(shè)立特許經(jīng)營制度的初衷完全背道而馳。
　　筆者不清楚天津制定這條規(guī)定的背景，是為此前已經(jīng)通過競爭方式獲得項(xiàng)目經(jīng)營權(quán)的企業(yè)設(shè)置特許經(jīng)營的法律接口，還是為原國有企事業(yè)單位繼續(xù)經(jīng)營公用事業(yè)保留通道。如果是前者，自然有其道理。如果是后者，卻有違制定特許經(jīng)營政策的初衷，如果不加澄清和限制，有可能造成特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入的不公平和暗箱操作，為保護(hù)原國有企事業(yè)的低效益和舊體制留下后門。
　　然而，天津《特許經(jīng)營辦法》的另一條規(guī)定是符合建設(shè)部126號令關(guān)于需要通過競爭機(jī)制獲得特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定的。 其第二十二條第二段規(guī)定，對于市政公用事業(yè)項(xiàng)目未直接授予特許經(jīng)營權(quán)需要經(jīng)營者改制的，應(yīng)按照第八條（即公開招標(biāo)方式）的規(guī)定重新確定特許經(jīng)營者后，由市建設(shè)行政主管部門與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。這條規(guī)定似乎是為那些未能被“授予”特許經(jīng)營權(quán)的國有單位指明一條出路，必須通過競爭才能獲得特許經(jīng)營。這說明，天津關(guān)于授予的規(guī)定可能并不是要保護(hù)所有原國有單位，而可能只是想為某些選定的單位開小灶。
　　相比之下，北京市《特許經(jīng)營條例》擯棄了自己在2003年制定的《特許經(jīng)營辦法》中有關(guān)授予的規(guī)定。當(dāng)時(shí)，北京曾規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)的方式確定，但現(xiàn)有城市基礎(chǔ)設(shè)施通過移交方式特許經(jīng)營的，經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)，也可以采取直接委托的方式授予特許權(quán)（見2003年《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》第十二條）。筆者不清楚北京取消這一規(guī)定的背景，但北京的做法符合建設(shè)部126號令的要求，將為參與公用事業(yè)的企業(yè)創(chuàng)造公平的準(zhǔn)入環(huán)境。
　為避免有關(guān)可以通過“授予”獲得特許經(jīng)營的規(guī)定為其他地方無端效仿，妨礙特許經(jīng)營制度的健康發(fā)展和實(shí)施，國家主管部門有必要對“授予”的方式予以澄清和嚴(yán)格規(guī)范。特別是對原公用事業(yè)國有企事業(yè)單位，應(yīng)制定相關(guān)的政策，在其需要進(jìn)入市場時(shí)予以正確引導(dǎo)，例如改革體制，確立現(xiàn)代企業(yè)制度和機(jī)制，公開、公平、公正地參與競爭，獲得特許經(jīng)營權(quán)。只有這樣才能真正幫助這些企事業(yè)在改革大潮中站穩(wěn)腳跟。相反，不通過競爭即獲得特許經(jīng)營，只會助長其躺在政府的保護(hù)傘下不思進(jìn)取，低效經(jīng)營，達(dá)不到中央改革公用事業(yè)的政策目標(biāo)。

4、關(guān)于獲得特許經(jīng)營權(quán)的形式
　　獲得特許經(jīng)營的法律形式要件是什么，是特許經(jīng)營協(xié)議，還是特許經(jīng)營權(quán)證書？對此，各地的實(shí)踐和立法也不一樣。
　　建設(shè)部126號令除要求中標(biāo)者與政府簽訂特許經(jīng)營協(xié)議外，并未規(guī)定其他獲得特許經(jīng)營權(quán)的形式（第八條）。北京市《特許經(jīng)營條例》也僅僅要求簽署特許經(jīng)營協(xié)議，沒有其他形式要求（第十一條）。但天津市《特許經(jīng)營管理辦法》除了要求與中標(biāo)人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，還規(guī)定要向其頒發(fā)特許經(jīng)營權(quán)證書（第八條）。
　　筆者不了解天津市制定這條規(guī)定的背景。從法律上看，政府與中標(biāo)人簽署特許經(jīng)營協(xié)議，規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，其中包括中標(biāo)人取得特許經(jīng)營權(quán)。某些市政行業(yè)，例如垃圾處理、排水、新建燃?xì)馄髽I(yè)等，按照行政許可法的規(guī)定需要控制市場準(zhǔn)入的門欄和資質(zhì)，方要求另外辦理許可證書，但這與特許經(jīng)營無關(guān)，不管是否獲得特許經(jīng)營權(quán)，從事這些行業(yè)的企業(yè)都需要獲得許可證書。但法律并未將特許經(jīng)營列為行政許可事項(xiàng)，在特許經(jīng)營協(xié)議之外另外頒發(fā)特許經(jīng)營權(quán)證書，只是一種多余的形式，并無行政法的依據(jù)，還可能造成特許經(jīng)營法律形式要件的模糊不清。例如，究竟是協(xié)議生效獲得特許經(jīng)營權(quán)，還是證書頒發(fā)獲得特許經(jīng)營權(quán)；頒發(fā)和領(lǐng)取證書是否收費(fèi)，根據(jù)何在;協(xié)議生效日和證書頒發(fā)日不一致時(shí)，怎樣計(jì)算特許期的起點(diǎn)和終點(diǎn)；協(xié)議簽署部門和證書頒發(fā)部門如果不一致，以哪一個(gè)為準(zhǔn)。如果要求二者必備，平行統(tǒng)一，則在邏輯上難以說明其必要性。
　　市場化要求政府行政管理簡潔和流暢，為此，前些時(shí)候國家專門清理和剔除了一批不必要的行政許可事項(xiàng)，并要求按照行政許可法，嚴(yán)格控制新增政府行政許可事項(xiàng)。特許經(jīng)營不屬于法定的行政許可事項(xiàng)，而頒發(fā)證書的作法可能誤導(dǎo)演變成變相的行政許可。目前在實(shí)踐中，普遍做法是政府與投資經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議及其生效本身即構(gòu)成授予和獲得特許經(jīng)營權(quán)的法律形式和要件，增加一份證書并不增加其法律效力，沒有證書也不會貶損其法律效力。在協(xié)議之外另外頒布證書，實(shí)無必要。
　　當(dāng)然，在某些地方的特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)踐中，可以看到另一種形式，即政府不與投資經(jīng)營者簽署特許經(jīng)營協(xié)議，而只是簽發(fā)政府授予企業(yè)特許經(jīng)營的批準(zhǔn)文件。在這種情況下，該文件是授予和獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一法律形式和要件，因此是必要的。但這種作法不是主流，也與建設(shè)部126號令的要求不符，在此不予深入討論。

5、關(guān)于公示和中期評估
　　政府是否應(yīng)在簽約前公示特許經(jīng)營項(xiàng)目招標(biāo)和擬選經(jīng)營者的情況，是否應(yīng)在特許經(jīng)營期內(nèi)定期檢查和評估項(xiàng)目執(zhí)行情況，在這一點(diǎn)上，建設(shè)部、北京和天津的規(guī)定不盡一致。
　　建設(shè)部126號令要求在選定特許經(jīng)營者前，至少要先公示20天，沒有異議方可簽署特許經(jīng)營協(xié)議（第八條）。但無論是北京的《特許經(jīng)營條例》，還是天津的《特許經(jīng)營管理辦法》，都沒有相應(yīng)的要求。
　　建設(shè)部規(guī)定的公示制度與招投標(biāo)法的規(guī)定和實(shí)踐相一致。但筆者認(rèn)為，建設(shè)部做出這一規(guī)定的法律緣由不應(yīng)是招投標(biāo)法，而應(yīng)當(dāng)是由于公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目具有公益事業(yè)的性質(zhì)，項(xiàng)目服務(wù)和使用對象主要是公眾，公示制度既可方便公眾參與和監(jiān)督，也可預(yù)防社會矛盾，有利于社會和諧。北京和天津在地方立法中省去這個(gè)環(huán)節(jié)，似乎不妥。
　　但是，北京市《特許經(jīng)營條例》（第三十三條）和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》（第十六條）都做出了在運(yùn)營期間的公示要求，而建設(shè)部126號令沒有相關(guān)要求，只是籠統(tǒng)的規(guī)定社會公眾對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營享有知情權(quán)、建議權(quán)，政府應(yīng)當(dāng)建立社會公眾參與機(jī)制，保障公眾能夠?qū)?shí)施特許經(jīng)營情況進(jìn)行監(jiān)督（第二十六條）。在這一點(diǎn)上，兩地的立法與建設(shè)部規(guī)定的原則是一致的，而且更加具體和可操作。
　　關(guān)于每二年或必要時(shí)每年對特許經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行一次中期評估，建設(shè)部126號令（第二十一條）與北京市《特許經(jīng)營條例》（第三十一條）的規(guī)定完全一致。但是，天津市《特許經(jīng)營管理辦法》沒有同等的規(guī)定，而是要求監(jiān)管部門向市人民政府定期報(bào)告對特許經(jīng)營活動的監(jiān)督檢查情況（第十六條）。這里存在三個(gè)問題。其一，規(guī)定了監(jiān)管部門定期對市政府報(bào)告的義務(wù)，但沒有規(guī)定監(jiān)管部門定期對企業(yè)檢查的義務(wù)，這就有可能致使報(bào)告和檢查在時(shí)間和內(nèi)容上相互脫節(jié)，不利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)和解決問題。其二，評估是監(jiān)管部門組織專業(yè)機(jī)構(gòu)和專家進(jìn)行的，是多方意見的綜合，而監(jiān)督檢查是監(jiān)管部門的行政行為，是其一家之言，容易偏頗，也容易受到利益方影響。其三，此處的“定期”，因無具體期限要求，可以是政府的隨機(jī)行為，也可以是政府內(nèi)部設(shè)定的一個(gè)期限，不管怎樣都是不公開、不透明的規(guī)則，不符合依法行政的原則。所以，不強(qiáng)制規(guī)定中期評估，雖然方便了主管部門，但對政府監(jiān)管、企業(yè)守法、公眾知情都不利，不符合中央對公用事業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管的政策導(dǎo)向。

6、關(guān)于與現(xiàn)行基本建設(shè)審批程序的協(xié)調(diào)
　　特許經(jīng)營項(xiàng)目是否需要履行現(xiàn)行基本建設(shè)項(xiàng)目的一套審批程序，二者怎樣接軌？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》有一條特別規(guī)定，即要求預(yù)先制定特許經(jīng)營“實(shí)施方案”，并由發(fā)改委牽頭組織各有關(guān)部門對實(shí)施方案進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，然后予以實(shí)施（第九條）。當(dāng)項(xiàng)目簽約后，已經(jīng)對實(shí)施方案進(jìn)行過審查和出具過意見的部門不再重復(fù)審查（第十四條）。建設(shè)部126號令和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有類似規(guī)定。
　　北京的特別規(guī)定與其起草者是發(fā)改委有關(guān)。在職能上，發(fā)改委一向負(fù)責(zé)審批項(xiàng)目，有權(quán)協(xié)調(diào)各個(gè)相關(guān)部門。北京的規(guī)定，也是為了解決特許經(jīng)營項(xiàng)目與現(xiàn)行基本建設(shè)項(xiàng)目審批程序相互協(xié)調(diào)的問題。我國對基本建設(shè)項(xiàng)目有一套既定的審查批準(zhǔn)程序，涉及立項(xiàng)、可研、環(huán)評、規(guī)劃、設(shè)計(jì)等。這套程序是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，至今在國家和國有資金投入的項(xiàng)目上仍在適用。對于公用事業(yè)項(xiàng)目，由于以往都是國家和地方政府資本投資，自然也適用。公用事業(yè)項(xiàng)目市場化后，社會投資者以自有資金進(jìn)行建設(shè)和經(jīng)營，但因公用事業(yè)關(guān)系城市規(guī)劃和國計(jì)民生，政府仍在延續(xù)既往的基本建設(shè)審批程序，以便協(xié)調(diào)和控制。此外，基本建設(shè)的法規(guī)已形成完整體系，從國家到地方的法規(guī)都十分健全，特許經(jīng)營制度只能在這個(gè)大的法律環(huán)境中發(fā)展，不可能另起爐灶。
　　然而，特許經(jīng)營項(xiàng)目是一種市場化行為，其投資模式、財(cái)務(wù)模型、法律框架、甚至技術(shù)方案的確定，完全不同于計(jì)劃投資的項(xiàng)目，政府也不能像對自己投資的項(xiàng)目那樣一言九鼎。為了保證特許經(jīng)營項(xiàng)目在市場上的可接受度，在銀行的可融資度，在服務(wù)上的可靠度，即經(jīng)市場認(rèn)同的可行性，而不是許多計(jì)劃項(xiàng)目那樣的可批性，政府和投資人需要對項(xiàng)目從市場的角度進(jìn)行整體策劃，研究商務(wù)和法律邊界條件，制定風(fēng)險(xiǎn)分配方案，而這些都是以往基本建設(shè)審批中不會觸及的。
　　北京市根據(jù)過去兩年的實(shí)踐，規(guī)定將特許經(jīng)營項(xiàng)目審批前移，讓各個(gè)職能部門在項(xiàng)目策劃階段就有機(jī)會預(yù)先審核和合法干預(yù)項(xiàng)目，同時(shí)不搞重復(fù)審查，既保證了與國家基本建設(shè)法律法規(guī)的接口實(shí)施，又順應(yīng)了特許經(jīng)營項(xiàng)目的特點(diǎn)，是對政府管理社會投資進(jìn)入公用事業(yè)項(xiàng)目的有益探索。
　　但是，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》要求徹底改革現(xiàn)行不分投資主體、不分資金來源、不分項(xiàng)目性質(zhì)，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關(guān)部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項(xiàng)目，一律不再實(shí)行審批制，區(qū)別不同情況實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項(xiàng)目和限制類項(xiàng)目從維護(hù)社會公共利益角度進(jìn)行核準(zhǔn)，其他項(xiàng)目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于城市建設(shè)項(xiàng)目，國務(wù)院的文件列舉的核準(zhǔn)制范圍僅有軌道交通、供水和城市道路與橋梁，其他諸如污水、燃?xì)狻⒐欢疾辉诤藴?zhǔn)范圍內(nèi)。所以，公用事業(yè)特許經(jīng)營的政府審批怎樣與國務(wù)院的新政策接軌，是下一步特許經(jīng)營立法和項(xiàng)目實(shí)施需要解決的一個(gè)問題。

7、關(guān)于特許期期滿后延續(xù)
　　特許期滿后，是讓原特許經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營，還是重新招標(biāo)選定新的特許經(jīng)營者，建設(shè)部和兩市的規(guī)定又不一致。
　　建設(shè)部126號令規(guī)定，特許經(jīng)營期限屆滿，主管部門應(yīng)當(dāng)按照其規(guī)定的程序組織招標(biāo)，選擇特許經(jīng)營者（第十六條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，期限屆滿前一年，市建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)確定特許經(jīng)營者。在同等條件下，原特許經(jīng)營者優(yōu)先獲得特許經(jīng)營權(quán)（第十二條）。北京市《特許經(jīng)營條例》則規(guī)定，期限屆滿一年前，特許經(jīng)營者可以申請延期，經(jīng)評審并報(bào)政府批準(zhǔn)后可以延期（第十八條）。
　　天津市的規(guī)定與建設(shè)部的規(guī)定基本一致，都要求重新招標(biāo)，體現(xiàn)了公平競爭和準(zhǔn)入的原則，但建設(shè)部的規(guī)定忽略經(jīng)營者的以往業(yè)績，顯得有些生硬。天津的規(guī)定更加靈活，也更加符合實(shí)踐。承諾原經(jīng)營者在同等條件下優(yōu)先續(xù)約，是商業(yè)慣例，有利于鼓勵(lì)經(jīng)營者勵(lì)精圖治，特別是在特許期晚期管好項(xiàng)目，防止其不負(fù)責(zé)任，人去樓空。
　　北京的規(guī)定值得商榷。特許期屆滿時(shí)不經(jīng)重新競爭，只需政府的批準(zhǔn)就可以延續(xù)，將可能造成事實(shí)上的壟斷，與特許經(jīng)營制度打破壟斷的初衷相悖，既不利于促進(jìn)特許經(jīng)營者不斷改進(jìn)經(jīng)營管理以提高競爭力，而且可能剝奪市場上其他潛在競爭者的機(jī)會，不利于市場持續(xù)開放和公平競爭。政府僅憑自己的意旨就可以決定延期，也是對公眾利益和參與的漠視。事實(shí)上，一些地方的特許經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)采用了這種經(jīng)批準(zhǔn)即延期的條款，如果不加以糾正，將可能偏離特許經(jīng)營制度的宗旨。
　　筆者認(rèn)為，無論是建設(shè)部的規(guī)定，還是兩市的規(guī)定，都沒有考慮到一個(gè)重要因素，即特許經(jīng)營制度在我國剛剛建立和試行，是否始終適合改革和發(fā)展，能否被最終確立為長久制度，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。在國際上，為了促進(jìn)公平競爭和機(jī)會均等，特許經(jīng)營期也有縮短的趨勢。所以，有關(guān)延期的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)設(shè)立前提條件，例如“特許經(jīng)營期限屆滿，如果政府決定繼續(xù)實(shí)行特許經(jīng)營，則……”， 這樣政府可以為將來可能出現(xiàn)的變化留有余地。

8、關(guān)于價(jià)格和補(bǔ)貼
　　公用事業(yè)特許經(jīng)營后，應(yīng)當(dāng)怎樣制定和執(zhí)行價(jià)格，是事關(guān)改革成敗的關(guān)鍵問題之一。
　　建設(shè)部126號令規(guī)定，政府有關(guān)部門應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的原則和程序，審定和監(jiān)管市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格（第二十二條）。這是一條原則性規(guī)定，實(shí)際價(jià)格的制定需要有更具體和可操作的規(guī)則。
　　北京市《特許經(jīng)營條例》規(guī)定，產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格應(yīng)當(dāng)執(zhí)行由價(jià)格主管部門制定的政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)（第二十條）。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家和天津市市政公用事業(yè)產(chǎn)品價(jià)格和服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（第十七條）。顯然，兩市的要求更具體，但都要求執(zhí)行政府價(jià)格，而不是市場化的、放開的價(jià)格。
　　過去，公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格長期執(zhí)行低價(jià)和補(bǔ)貼政策。盡管公用事業(yè)通過特許經(jīng)營將實(shí)現(xiàn)市場化，但因其與公眾利益密切相關(guān)，具有公益性質(zhì)，在短時(shí)間內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)完全按照成本核算的市場價(jià)格。政府在實(shí)行公用事業(yè)特許經(jīng)營時(shí)控制價(jià)格，循序漸進(jìn)的調(diào)整價(jià)格，對穩(wěn)妥推進(jìn)改革，保持社會穩(wěn)定，十分必要。
　　但是，特許經(jīng)營項(xiàng)目畢竟有別于政府投資的項(xiàng)目。社會投資者不可能像政府投資人那樣，不計(jì)資金成本，不計(jì)投資回報(bào)。正因?yàn)樗麄冇?jì)較成本和回報(bào)，才有動力改良技術(shù)，改善經(jīng)營管理，提高效率。所以，簡單的認(rèn)為特許經(jīng)營項(xiàng)目可以無條件執(zhí)行政府價(jià)格，哪怕政府價(jià)格低于成本，是不現(xiàn)實(shí)的，是違反經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場效益原則的。如果成本和價(jià)格倒掛，特許經(jīng)營項(xiàng)目是做不下去的。因此，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）在規(guī)定放開公用事業(yè)領(lǐng)域，鼓勵(lì)社會投資的同時(shí)，要求“逐步理順公共產(chǎn)品價(jià)格”。
　　其實(shí)，建設(shè)部早在2002年發(fā)布《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》（建城[2002]272號）時(shí)就支出，應(yīng)在充分考慮資源的合理配置和保證社會公共利益的前提下，遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，根據(jù)行業(yè)平均成本并兼顧企業(yè)合理利潤來確定市政公用產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格（收費(fèi)）標(biāo)準(zhǔn)。這份文件還規(guī)定，市政公用企業(yè)通過合法經(jīng)營獲得的合理回報(bào)應(yīng)予保障；若為滿足社會公眾利益需要，企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)定價(jià)低于成本，或企業(yè)為完成政府公益性目標(biāo)而承擔(dān)政府指令性任務(wù)，政府應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)貼。
　　但是，建設(shè)部126號令中只保留了企業(yè)因承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失，政府應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償這條規(guī)定（第十三條），而未再提價(jià)格、成本、補(bǔ)貼三者之間的關(guān)系。同樣，天津市《特許經(jīng)營管理辦法》也僅規(guī)定，特許經(jīng)營者因承擔(dān)政府公益性臨時(shí)指令性任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第十一條）。
　　相比之下，北京市《特許經(jīng)營條例》有關(guān)價(jià)格和補(bǔ)貼的規(guī)定更加明確，不僅要求對企業(yè)根據(jù)政府指令提供產(chǎn)品和服務(wù)的應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償（第二十八條），而且進(jìn)一步要求價(jià)格的形成應(yīng)當(dāng)遵循補(bǔ)償成本、合理收益、節(jié)約資源和與社會承受力相適應(yīng)的原則（第二十條），特許經(jīng)營者可以通過收費(fèi)、政府補(bǔ)貼等方式獲得回報(bào)（第十九條）。根據(jù)這些規(guī)定，社會投資者可以像原國有單位一樣，在價(jià)格和成本倒掛時(shí)享受政府的補(bǔ)貼。
　　北京的規(guī)定承繼了建設(shè)部2002年發(fā)布的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》中的政策，符合國務(wù)院正在討論制定的《推進(jìn)市政公用事業(yè)市場化的意見》提出的原則，即建立政府公共財(cái)政補(bǔ)貼補(bǔ)償機(jī)制，因價(jià)格限制因素造成的政策性虧損，應(yīng)由政府給予補(bǔ)償，在財(cái)政預(yù)算內(nèi)支出。更重要的是，這些規(guī)定符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，可以保證企業(yè)維持健康的財(cái)務(wù)狀況，進(jìn)而保證項(xiàng)目的存續(xù)，保證公用事業(yè)特許經(jīng)營的順利發(fā)展。

9、關(guān)于政策調(diào)整時(shí)補(bǔ)償
　　特許經(jīng)營期往往長達(dá)二三十年，期間政府政策難免南面發(fā)生調(diào)整和變化。如果政策變化導(dǎo)致特許經(jīng)營者的投資增加，成本上升，應(yīng)當(dāng)怎樣處理？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》中有一項(xiàng)建設(shè)部126號令和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有的規(guī)定，即因政策調(diào)整嚴(yán)重?fù)p害特許經(jīng)營者預(yù)期利益的，政府可以給予相應(yīng)補(bǔ)償（第二十七條）。這條規(guī)定涉及的是政府在實(shí)施公用事業(yè)特許經(jīng)營時(shí)必須解決的重大邊界條件之一。
　　在公用事業(yè)國有體制的情況下，政策制定人（政府）和企事業(yè)經(jīng)營人（國有公司）是上下級隸屬關(guān)系，是一家人。對于上級改變政策影響企事業(yè)經(jīng)營收益，都采用內(nèi)部解決方式，或者掛帳，或者由財(cái)政直接補(bǔ)貼，所謂一家人不說兩家話。但是，在特許經(jīng)營體制下，企業(yè)無論是國有、民營、外資、合資，都是獨(dú)立的市場主體，需要獨(dú)立面對市場風(fēng)險(xiǎn)，不可能像原先國有體制下的企事業(yè)那樣，不計(jì)較政府政策變化造成的利益損失。所以，對因政府政策變化影響到企業(yè)利益給予補(bǔ)償，是符合市場機(jī)制的，也是對特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人的合理保護(hù)。
　　然而，北京的這條規(guī)定有兩點(diǎn)需要澄清和改進(jìn)。第一，“政策調(diào)整”不是法律術(shù)語，政策亦不是法律，很難界定其邊界，其內(nèi)部性、隨意性和變動性較強(qiáng)，穩(wěn)定性、公開性和強(qiáng)制執(zhí)行性較弱。中國在加入WTO時(shí)曾承諾保證透明度，僅執(zhí)行那些公開發(fā)表并且可以讀到的法律、法規(guī)和措施。在依法治國和與國際接軌的今天，應(yīng)當(dāng)以法律而不是政策作為行為規(guī)范，而法律是有明確定義和邊界的。所以，此處準(zhǔn)確的法律表述和國際上通行的慣例，將其稱為“法律變更”，第二，法律變更對企業(yè)造成的利益影響是雙向的，可能是損失，也可能是獲益，例如稅法和稅率變動，可能更嚴(yán)更高，也可能更松更低。所以，正確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是，因法律變更使特許經(jīng)營者遭受損失或者額外獲益的，政府應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償或要求返還。

10、關(guān)于限制抵押和質(zhì)押
　　抵押和質(zhì)押是市場上通用的融資手段。對于特許經(jīng)營項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)允許還是禁止抵押、質(zhì)押？哪一種融資模式對項(xiàng)目最安全？
　　建設(shè)部126號令(第十八條)和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》（第十三條）都做出規(guī)定，禁止獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押特許經(jīng)營權(quán)，擅自將所經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押，否則主管部門應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實(shí)施臨時(shí)接管。
　　原則上講，上述關(guān)于“擅自”的禁止性規(guī)定是正確的。盡管公用事業(yè)項(xiàng)目市場化了，但因其公益性質(zhì)和關(guān)乎公眾利益，無論是特許經(jīng)營權(quán)本身，還是特許經(jīng)營項(xiàng)目的資產(chǎn)，都不可能未經(jīng)政府同意由經(jīng)營者擅自處置。特別是特許經(jīng)營權(quán)，因其具有專屬性，不能允許轉(zhuǎn)讓、出租或質(zhì)押。但是，在做出這些禁止性規(guī)定的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮到特許經(jīng)營需要適應(yīng)市場化的投融資模式，需要讓投資人采用市場通例融到資金，否則將對項(xiàng)目的實(shí)施造成障礙。
　　市場投融資的基本模式是投資人股本金加商業(yè)貸款，而且股本金占少部分，一般約20％－30％， 余下的大部分都要靠商業(yè)貸款。政府不要侈望投資人會全部或大部自掏腰包，而不到銀行借款，那樣是違反現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法則的。商業(yè)貸款不是國家撥款、國債或國際金融機(jī)構(gòu)及外國政府貸款，可以不考慮項(xiàng)目本身還款的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@些風(fēng)險(xiǎn)已由國家和政府承擔(dān)了。商業(yè)貸款銀行為控制風(fēng)險(xiǎn)，將會要求借款人抵押資產(chǎn)或質(zhì)押權(quán)益，例如項(xiàng)目場地的土地使用權(quán)、廠房和設(shè)施、收費(fèi)權(quán)、帳戶等，這是市場的通例。
　　但怎樣抵押和質(zhì)押，怎樣既使得特許經(jīng)營項(xiàng)目能從銀行融到資金，又防止投資人濫用這一渠道，利用項(xiàng)目套取和挪用資金，是實(shí)施項(xiàng)目需要解決的一個(gè)重大的財(cái)務(wù)和法律問題。國際通行的做法，是在這類項(xiàng)目中采取有限追索項(xiàng)目融資方式。所謂有限追索項(xiàng)目融資，即以項(xiàng)目本身的資產(chǎn)和權(quán)益為抵押或質(zhì)押獲得銀行貸款的一種融資和法律結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)非常適合那些投資額大、回收期長、收益不高但十分穩(wěn)定的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。項(xiàng)目公司在其股東投入股本金后，可以將項(xiàng)目資產(chǎn)和公司權(quán)益抵押和質(zhì)押給銀行，從銀行獲得貸款。前國家計(jì)委試點(diǎn)的外商投資基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項(xiàng)目，以及這幾年有影響的外商投資的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目，都采用了有限追索項(xiàng)目融資結(jié)構(gòu)，并為市場認(rèn)可，取得了成功。當(dāng)然，這種結(jié)構(gòu)同時(shí)要求，項(xiàng)目公司只能為了建設(shè)和運(yùn)營項(xiàng)目的目的抵押和質(zhì)押，貸款資金不得挪作他用，銀行行使抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人權(quán)利時(shí)，也不能像對一般抵押質(zhì)押債權(quán)那樣，將項(xiàng)目拿去拍賣收回貸款，而只能采取“介入”和“替代”的方式，以使項(xiàng)目不中斷運(yùn)營和服務(wù)，進(jìn)而保證現(xiàn)金流和債權(quán)人利益。并且，銀行在行使其權(quán)利前必須先知會政府，政府亦可先行使用自己的“替代”權(quán)。
　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，允許投資人利用項(xiàng)目融資，是便宜了投資人，使其可以空手套白狼，通過炒作項(xiàng)目撈錢。這種觀點(diǎn)是片面的，顯然沒有理解項(xiàng)目融資的真諦。首先，對基礎(chǔ)設(shè)施這類投資額大、利潤低但穩(wěn)定、回收期長的項(xiàng)目，任何人都不會完全以股本金投資的方式來運(yùn)作，這從商業(yè)盈利和資金成本角度看是不劃算的，違反商業(yè)慣例和市場法則。其次，如果強(qiáng)行要求全部股本金的投資方式，一種可能是只有少量資金雄厚的大碗夠格，將大量潛在投資人擋在門外，降低競爭度；另一種可能是投資人暗地里東湊西借，變相借款冒充股本金，而這將給項(xiàng)目帶來極大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。試想一下，如果這些暗藏的債權(quán)人有一天突然冒出來索債，而政府預(yù)先毫不知情，沒有任何防范措施，那會對項(xiàng)目造成多大風(fēng)險(xiǎn)。與其讓其私下借債，還不如允許其光明正大地走正規(guī)渠道融資貸款，以便政府知情、掌控和合理限制。
　　再次，如果不允許項(xiàng)目融資，投資人只好借助股東貸款的融資方式，這同樣會對項(xiàng)目造成潛在風(fēng)險(xiǎn)。其一，如果項(xiàng)目公司的投資人（即股東）有很強(qiáng)的實(shí)力，它可以通過自己的信貸額度或者其他資產(chǎn)和權(quán)益抵押質(zhì)押獲得貸款，這是許多地方政府在進(jìn)行項(xiàng)目時(shí)非常愿意看到的。殊不知，這對項(xiàng)目恰恰是風(fēng)險(xiǎn)。不管投資人有多強(qiáng)的實(shí)力，都有可能出現(xiàn)經(jīng)營不善、資金緊缺、資金鏈斷裂、銀行下調(diào)信貸額度、撤回貸款的風(fēng)險(xiǎn)，而這些信息投資人是不會也無義務(wù)事先知會政府的。一旦母公司出現(xiàn)問題，資金鏈斷掉，作為子公司的項(xiàng)目公司會立即限入危機(jī)。而且，在股東貸款的情況下，因銀行債權(quán)不與項(xiàng)目公司收益直接掛鉤，政府無機(jī)會亦無權(quán)審查母公司的財(cái)務(wù)狀況，這兩家最有可能、最有必要監(jiān)督項(xiàng)目公司財(cái)務(wù)狀況和正確使用項(xiàng)目資金的機(jī)構(gòu)被隔在門外，反而給投資人不當(dāng)利用或挪用貸款提供了機(jī)會，以至于投資人可能利用特許經(jīng)營項(xiàng)目具有穩(wěn)定現(xiàn)金流的特點(diǎn)，從銀行貸款后用于項(xiàng)目以外的目的。從邏輯上講，假設(shè)政府要求和鼓勵(lì)投資人使用自己原有的信貸額度和資產(chǎn)抵押為本地的項(xiàng)目貸款，就不能阻止該投資人將已經(jīng)取得的特許經(jīng)營項(xiàng)目加入到自己的信用資產(chǎn)和實(shí)物資產(chǎn)鏈中，為其他地方的項(xiàng)目貸款，投資人可以這樣往而復(fù)始地一個(gè)一個(gè)項(xiàng)目套下去。這樣一來，政府將對本地的特許經(jīng)營項(xiàng)目的融資風(fēng)險(xiǎn)和貸款使用失控，進(jìn)而可能對項(xiàng)目失控。其二，如果項(xiàng)目公司的投資人實(shí)力不足，它可能使用股東貸款的方式做了一、二個(gè)項(xiàng)目后，就無法從銀行貸到款了，因?yàn)樗男刨J額度或資產(chǎn)抵押可能已經(jīng)用盡了。在這種情況下，或者它不再參加此類項(xiàng)目，守住已有項(xiàng)目，不再擴(kuò)張，而這是違反市場生存競爭法則的；或者為獲得項(xiàng)目不惜違規(guī)貸款，例如雙重或超額抵押質(zhì)押騙取貸款，從而危及母公司財(cái)務(wù)狀況，并埋下危及項(xiàng)目公司的伏筆；或者被迫急于轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的股權(quán)，脫身去做更具商業(yè)價(jià)值的項(xiàng)目，使得項(xiàng)目運(yùn)營管理的穩(wěn)定行和連續(xù)性受到影響。
　　最后，采用股東貸款的方式不利于培植出現(xiàn)專業(yè)化的、注重運(yùn)營的大公司。公用事業(yè)原來的國有投資和運(yùn)營模式都是屬地化的，有關(guān)企事業(yè)只在當(dāng)?shù)剡\(yùn)營和服務(wù)。但特許經(jīng)營后，按照市場競爭規(guī)律，誰的實(shí)力強(qiáng)，效益好，誰就能在市場競爭中勝出，獲得更大的市場，通過規(guī)?；?jīng)營取得更高的收益，進(jìn)而加大研發(fā)投入改進(jìn)技術(shù)，高薪聘英才改進(jìn)管理，最終戰(zhàn)勝對手。目前外資專業(yè)大公司爭奪國內(nèi)水務(wù)、垃圾處理、燃?xì)獾仁姓?xiàng)目市場，靠的就是這幾手。國內(nèi)公司本來在技術(shù)和管理上就弱些，如果不能通過利用項(xiàng)目融資這種非常適合公用事業(yè)的金融工具獲得資金支持，滾動開發(fā)，作大作強(qiáng)，將很難壯大。此外，如果偏向于股東融資方式，國內(nèi)一些非專業(yè)但有資金實(shí)力的公司，特別是一些毫無市政項(xiàng)目背景的上市公司或資金實(shí)力雄厚的民營資本，可能追風(fēng)而至，造成投機(jī)和短期行為。這里不是排斥這類投資人，而是從維護(hù)公用事業(yè)項(xiàng)目的長期穩(wěn)定出發(fā)，政府應(yīng)當(dāng)主要選擇具有專業(yè)背景的投投資人，或者要求有投融資實(shí)力的公司與專業(yè)化的運(yùn)營公司組成聯(lián)合體，取長補(bǔ)短。
　　前文曾指出，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會資本以獨(dú)資、合資、合作、聯(lián)營、項(xiàng)目融資等方式，參與經(jīng)營性的公益事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)。所以，如果能在禁止擅自抵押和質(zhì)押之外，允許采用規(guī)范的有限追索項(xiàng)目融資方式，并在立法時(shí)補(bǔ)充以下規(guī)定將更加全面：特許經(jīng)營企業(yè)不得出租、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)；特許經(jīng)營企業(yè)可以僅為了項(xiàng)目融資的目的抵押或質(zhì)押企業(yè)的資產(chǎn)和除特許經(jīng)營權(quán)以外的權(quán)益，但有關(guān)融資和抵押、質(zhì)押文件須事先經(jīng)政府審查同意；特許經(jīng)營協(xié)議中對貸款人行使抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照公眾利益優(yōu)先的原則予以合理限制。
　　綜上所述，再回頭看北京市《特許經(jīng)營條例》的相關(guān)規(guī)定，就可以發(fā)現(xiàn)其與市場不吻合之處。北京規(guī)定特許經(jīng)營者不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押或者以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權(quán)（第二十二條）。北京的規(guī)定未提到資產(chǎn)抵押問題，但從北京的項(xiàng)目實(shí)踐看，抵押也是不允許的。這使得在北京投資特許經(jīng)營項(xiàng)目的融資渠道受到很大限制，最近北京有兩個(gè)污水處理特許經(jīng)營項(xiàng)目就是由于這種限制遭遇融資困難。

11、關(guān)于限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓
　　為了實(shí)施項(xiàng)目，被選定的特許經(jīng)營者需要成立項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司的股東是否能依照公司法的通用規(guī)則，轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》有一條建設(shè)部126號令和天津《特許經(jīng)營管理辦法》都沒有考慮到的規(guī)定，即特許經(jīng)營協(xié)議可以約定限制項(xiàng)目公司的股權(quán)變更（第二十二條）。這條規(guī)定是有道理的。首先，公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目需要連續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營，股東經(jīng)常更換對公司經(jīng)營管理可能產(chǎn)生不利影響。其次，特許經(jīng)營項(xiàng)目需要專業(yè)的運(yùn)營者，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以擋住一批利用項(xiàng)目投機(jī)的炒家。最后，特許經(jīng)營權(quán)具有雙重的專屬性，特許經(jīng)營權(quán)在形式上是授給項(xiàng)目公司的，但在實(shí)質(zhì)上是授給經(jīng)過嚴(yán)格準(zhǔn)入程序和甄選的特定的投資人的。所以法律上特別規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。為了防止項(xiàng)目公司的股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式改變這種專屬特性，保證項(xiàng)目穩(wěn)定和安全，有必要限制項(xiàng)目公司的股東，特別是其中具有運(yùn)營管理資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的股東，隨意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出項(xiàng)目。
　　但是，也應(yīng)當(dāng)看到，投資人組成聯(lián)合體參加項(xiàng)目可以優(yōu)勢互補(bǔ)，增強(qiáng)競爭，對提高投資人的實(shí)力和質(zhì)量有好處，最終會對項(xiàng)目、政府和公眾有好處。聯(lián)合體中可能包括建筑性公司或投資性公司，它們對長期經(jīng)營項(xiàng)目不感興趣，也不擅長，讓它們陪著項(xiàng)目二三十年，既無必要，也會限制它們未來參與其他項(xiàng)目的能力，對培育特許經(jīng)營的大市場不利。所以，允許這類投資人在一定條件下退出項(xiàng)目公司，符合市場情況，同時(shí)對項(xiàng)目無損。
　　重要的是應(yīng)當(dāng)合理限制，例如在特許期前期的一定年限內(nèi)（一般應(yīng)包括建設(shè)期和運(yùn)營穩(wěn)定期）不得轉(zhuǎn)讓，之后具有運(yùn)營資質(zhì)并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的股東不得轉(zhuǎn)讓；任何轉(zhuǎn)讓必須事先經(jīng)政府審核同意；項(xiàng)目公司章程中應(yīng)寫入這些限制。

12、關(guān)于移交
　　特許期滿后，項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)怎樣處置項(xiàng)目，是無償移交給政府，還是像一般公司清算法則規(guī)定那樣，對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算分割？BOT、TOT、合資、合作等不同商業(yè)模式下，移交有何不同？如果沒有期滿就需要移交或政府收回，即所謂提前終止，應(yīng)根據(jù)什么原則處置項(xiàng)目資產(chǎn)？
　　建設(shè)部126號令規(guī)定了特許期限，但沒有說明期滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置方式。天津市《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營協(xié)議終止時(shí)雙方應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議依法進(jìn)行資產(chǎn)清算并辦理相關(guān)手續(xù)（第十五條）。北京《特許經(jīng)營條例》則要求，除非市政府另有規(guī)定，無論是新建項(xiàng)目還是轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，期限屆滿都要無償移交（第四條）。
　　北京的規(guī)定是符合特許經(jīng)營制度的法律原則和這類項(xiàng)目普遍采用BOT或TOT商務(wù)模式及投資回收的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的。從法律上講，特許經(jīng)營制度雖允許將公用事業(yè)項(xiàng)目交與社會投資者建設(shè)運(yùn)營，但由于此類項(xiàng)目具有公益事業(yè)性質(zhì)，項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)的最終所有人應(yīng)是政府，所以，期滿時(shí)應(yīng)當(dāng)交還給政府。從財(cái)務(wù)上看，如采用BOT、TOT模式，由于運(yùn)營期很長，收益穩(wěn)定，投資人的財(cái)務(wù)方案一般均計(jì)入了貸款本息、股本金收益和利潤，即在期滿時(shí)，投資人已經(jīng)全部回收了投資和運(yùn)營成本，并獲得了合理的利潤，所以項(xiàng)目資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)無償交還。
　　相反，天津的規(guī)定可能會造成誤導(dǎo)，使人以為可以按照一般公司清算的方式處置特許經(jīng)營項(xiàng)目的資產(chǎn)。一般公司進(jìn)行清算，按照法定順序清償后如還有剩余資產(chǎn)，將歸股東所有。特許經(jīng)營項(xiàng)目在期滿正常終止的情況下，其法律和財(cái)務(wù)都應(yīng)當(dāng)“歸零”，股東須將項(xiàng)目和項(xiàng)目公司全部資產(chǎn)和權(quán)益交還政府，不得在其上設(shè)置任何債權(quán)或抵押質(zhì)押權(quán)，不得有任何缺損、扣除或轉(zhuǎn)讓，否則政府可能收回一個(gè)設(shè)施不完整、財(cái)務(wù)和法律留有尾巴的項(xiàng)目，替投資人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，或者使得投資人不當(dāng)?shù)美?。如果特許期未滿時(shí)特許經(jīng)營協(xié)議先行終止了，屬于提前終止，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議中約定的提前終止條款處置資產(chǎn)，一般公司清算法規(guī)下的資產(chǎn)處置方式并不完全適用，否則既有可能使投資人不當(dāng)?shù)美?，也有可能使投資人和貸款人權(quán)益得不到應(yīng)有得保護(hù)，使其不敢投資這類項(xiàng)目。
　　公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目提前終止及相關(guān)的補(bǔ)償機(jī)制是市場慣例，也是規(guī)范的項(xiàng)目融資所要求的一個(gè)重要條件。遺憾的是，建設(shè)部、北京和天津的特許經(jīng)營規(guī)章都沒有做出相關(guān)規(guī)定。令人不解的是，2003年頒布的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》有類似提前終止和補(bǔ)償?shù)囊?guī)定（第二十四條），今年制定的條例反而刪除了。筆者認(rèn)為，下一步特許經(jīng)營的立法應(yīng)進(jìn)一步明確特許期滿無償移交的機(jī)制，以及提前終止和補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制，最好能做出更具體、可實(shí)際操作的規(guī)定。
　　以上談到的是適用獨(dú)立單元BOT、TOT項(xiàng)目模式的移交。近年來，一些地方的公用事業(yè)市場化已經(jīng)從獨(dú)立的單元（例如水廠）發(fā)展到整個(gè)廠網(wǎng)，即廠網(wǎng)一體化特許經(jīng)營，其商務(wù)模式也不稱作BOT或TOT，而是公司法和外商投資法下常見的合資、合作或者獨(dú)資。在這種模式下，政府不再承擔(dān)供應(yīng)量或采購量，不再承諾價(jià)格隨成本調(diào)整，投資人需要直接面對客戶銷售，并執(zhí)行政府對公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的定價(jià)；同時(shí)，還要負(fù)責(zé)追加投資用于新建、維護(hù)和改擴(kuò)建項(xiàng)目，并對追加投資形成的資產(chǎn)擁有產(chǎn)權(quán)。以至于在特許期滿時(shí)，項(xiàng)目公司的法律和財(cái)務(wù)從表面看無法“歸零”。
　　筆者認(rèn)為，這類項(xiàng)目到期時(shí)，應(yīng)根據(jù)其法律結(jié)構(gòu)和財(cái)務(wù)模型的特點(diǎn)，確定合理的移交方式。原則上仍應(yīng)遵守“移交”和“無償”的基本規(guī)則，而不應(yīng)采用政府按照評估價(jià)回購、項(xiàng)目資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓或清算拍賣的方式。這是因?yàn)?，從法律上講，公用事業(yè)項(xiàng)目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)最終只能歸政府，投資人對項(xiàng)目資產(chǎn)的占有和使用是附著在特許經(jīng)營權(quán)上的，特許期到期，其占有和使用自然終止，資產(chǎn)的權(quán)益回到政府，不可能任由經(jīng)營者拿到市場上自由轉(zhuǎn)讓或拍賣。從財(cái)務(wù)上講，由于此類項(xiàng)目運(yùn)營期很長，收益穩(wěn)定，在價(jià)格和成本關(guān)系理順的情況下，投資者不僅能夠收回投資，而且可能獲得相當(dāng)?shù)睦麧?。?dāng)然，如果價(jià)格低于成本，或者政府出于控制公共產(chǎn)品服務(wù)價(jià)格的考慮不允許將追加的投資納入價(jià)格成本，期滿時(shí)投資人仍未收回投資，那就需要對沒有收回的投資差額部分進(jìn)行補(bǔ)償，具體補(bǔ)償額應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的財(cái)務(wù)模型和財(cái)務(wù)報(bào)表計(jì)算，最好能預(yù)先設(shè)計(jì)好補(bǔ)償計(jì)算公式，作為非提前終止補(bǔ)償?shù)囊环N情況。但在任何情況下，都不應(yīng)采用政府按照項(xiàng)目資產(chǎn)評估價(jià)全額回購的方式，因?yàn)槿绻捎昧巳~回購機(jī)制，投資回收的風(fēng)險(xiǎn)將轉(zhuǎn)移至政府，投資人因沒有投資回收的風(fēng)險(xiǎn)和壓力，可能忽略建設(shè)和運(yùn)營的效率，甚至可以通過加大建設(shè)和運(yùn)營的成本不當(dāng)?shù)美?，損害政府和公眾的利益。

13、關(guān)于特許費(fèi)
　　獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人是否需要向政府繳納特許費(fèi)，是否有繳納特許費(fèi)的法律和經(jīng)濟(jì)依據(jù)？
　　北京市《特許經(jīng)營條例》和天津市《特許經(jīng)營管理辦法》都有關(guān)于繳納特許費(fèi)的要求。北京規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議應(yīng)包含給予特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)及其減免的內(nèi)容（第十二條），特許經(jīng)營者應(yīng)按照特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的約定繳納特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)，對微利或者享受財(cái)政補(bǔ)貼的項(xiàng)目可以約定減免（第二十一條）。天津也規(guī)定在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中應(yīng)包含特許經(jīng)營權(quán)使用費(fèi)及其減免的內(nèi)容（第九條）。相反，建設(shè)部126號令既無“特許費(fèi)”的提法，也無相關(guān)減免的規(guī)定。
　　地方特許經(jīng)營法規(guī)中有關(guān)“特許費(fèi)”的概念最早源自2003年出臺的《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》，后來各地出臺的法規(guī)都紛紛仿效，但筆者認(rèn)為，這是不妥的。首先，從合同法律上看，特許經(jīng)營權(quán)來源于政府的行政管轄權(quán)，屬于政府的權(quán)利和職能范圍，而政府的權(quán)利和職能是不能買賣出售的，規(guī)定特許經(jīng)營者向政府繳納特許費(fèi)，事實(shí)上將構(gòu)成二者之間以特許經(jīng)營權(quán)為標(biāo)的的買賣關(guān)系。其次，從國有資產(chǎn)法律角度看，如果政府要對特許經(jīng)營權(quán)收取使用費(fèi)，因其具有國有性質(zhì)，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)評估作價(jià)。且不說評估價(jià)根本無從確定，假設(shè)有了評估價(jià)，就必須按照國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)辦，交易價(jià)不得低于評估價(jià)的百分之九十，怎么可能予以減免。更何況，國有資產(chǎn)管理法是上位法，地方立法做出與之相沖突的規(guī)定，是無效的。再次，從財(cái)會法律角度看，評估和作價(jià)是以市場的客觀價(jià)格為基礎(chǔ)的，但特許經(jīng)營權(quán)的市場價(jià)格怎樣確定，依據(jù)是什么？如果找不到市場參照價(jià)格，就會變成政府的主管評價(jià)，高低任由其定，同類項(xiàng)目可能不同地方不同價(jià)，同一地方不同時(shí)間不同價(jià)，不同主管操作部門不同價(jià)，甚至不同關(guān)系不同后臺背景不同價(jià)，其客觀性、公正性、統(tǒng)一性何在？最后，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，如果特許經(jīng)營權(quán)有價(jià)格并可以實(shí)現(xiàn)對價(jià)，出價(jià)高者應(yīng)當(dāng)理所當(dāng)然地獲得特許經(jīng)營權(quán)，而無需考慮其他條件。如果特許經(jīng)營權(quán)按照經(jīng)濟(jì)法則授予出價(jià)最高者，表面看政府獲益了，但投資人會將加大的投資成本轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格當(dāng)中，讓公眾承擔(dān)。如果公眾拒絕承擔(dān)，即拒絕漲價(jià)，最終結(jié)果還得政府回頭補(bǔ)貼。
　　所以，對于市政公用事業(yè)項(xiàng)目，特許經(jīng)營權(quán)本身不是標(biāo)的，不構(gòu)成對價(jià)；特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)是由政府通過競爭程序擇優(yōu)選擇授予的，而不是購買得來的。
　　地方法規(guī)規(guī)定繳納特許費(fèi)可能出自四個(gè)誤區(qū)。第一，將公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)混同于普通的商業(yè)特許權(quán)。商業(yè)特許權(quán)源自特許人自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)和無形資產(chǎn)，是可以在市場上自由買賣的。而公用事業(yè)特許權(quán)源自政府的行政權(quán)，這一權(quán)利來自人民，政府不能拿到市場上去買賣，尤其不能先拿人民的權(quán)利賣給特許經(jīng)營者，再讓人民多花錢從特許經(jīng)營者那里購買因包含了支付給政府特許費(fèi)而加價(jià)的服務(wù)或產(chǎn)品。第二，用特許費(fèi)替代資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。對已建成的公用事業(yè)進(jìn)行特許經(jīng)營需要進(jìn)行資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，投資人需按照現(xiàn)行法規(guī)，包括公司法、國有資產(chǎn)管理法交付資產(chǎn)或股權(quán)受讓費(fèi)，但在現(xiàn)行法律規(guī)范規(guī)定的轉(zhuǎn)讓費(fèi)之外再設(shè)定“特許費(fèi)”，沒有國家法律依據(jù)，也完全無必要。第三，用特許費(fèi)統(tǒng)攬前期費(fèi)用。公用事業(yè)項(xiàng)目需要許多配套工程和工作，包括三通一平，可研，勘探，初步設(shè)計(jì)，招投標(biāo)，聘請專業(yè)顧問等，甚至可能包括已經(jīng)部分完工的工程，政府在前期可能為此支付了大量費(fèi)用，統(tǒng)稱前期工程費(fèi)或前期工作費(fèi)。按照國際慣例和國內(nèi)許多成功項(xiàng)目的實(shí)踐，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由中標(biāo)投資人承擔(dān)，只要費(fèi)用明細(xì)合理，是為項(xiàng)目服務(wù)的，投資人也樂得并且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，因?yàn)槿绻蛔鲞@些前期工作，投資人自己也要花錢花時(shí)間，甚或花更多的錢和時(shí)間去做這些工作。前期費(fèi)主要依據(jù)發(fā)票價(jià)格確定，不需要評估作價(jià)，如果使用特許費(fèi)代替前期費(fèi)用，不僅概念混亂，而且反而無據(jù)可依。第四，將價(jià)值混同價(jià)格。毋庸置疑，特許經(jīng)營權(quán)是有價(jià)值的，但有價(jià)值不等于有價(jià)格，也不等于要實(shí)現(xiàn)價(jià)格（對價(jià)）。政府的各項(xiàng)權(quán)利都有價(jià)值，是否都要對其標(biāo)價(jià)并實(shí)現(xiàn)對價(jià)？對政府的權(quán)利標(biāo)價(jià)和出售，是尋租行為，不應(yīng)得到任何立法支持。
　　筆者認(rèn)為，有關(guān)繳納特許費(fèi)的規(guī)定是地方特許經(jīng)營立法中最荒唐的。不僅北京和天津，其他一些省市的立法和政府規(guī)章中也有同樣的問題。無論是收取還是減免“特許費(fèi)”，在法律上和經(jīng)濟(jì)學(xué)上都是站不住腳的，很容易為尋租和腐敗提供土壤。如果不加以澄清和規(guī)范，各地可能廣泛效法，為政府亂收費(fèi)和尋租提供一個(gè)合法借口，為投資人違規(guī)“購買”特許經(jīng)營權(quán)留下通道，有可能把特許經(jīng)營這本好經(jīng)給唱歪，損毀公用事業(yè)市場化改革的大局。因此，應(yīng)當(dāng)立即加以糾正。
　　綜上所述，地方特許經(jīng)營立法為實(shí)施公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目提供了法律框架和基礎(chǔ)，有利于推動公用事業(yè)市場化改革。但由于各地關(guān)于特許經(jīng)營的法律和經(jīng)濟(jì)原理理解不一致，項(xiàng)目操作實(shí)踐不同，所制定的規(guī)章和細(xì)則存在一些差異，其中有些存在明顯偏差，有可能影響特許經(jīng)營制度的健康發(fā)展和順利實(shí)施。因此，有必要盡早制定全國性的特許經(jīng)營法規(guī)，統(tǒng)一概念，統(tǒng)一規(guī)則。在全國性的法規(guī)出臺前，建設(shè)部門作為公用事業(yè)的行業(yè)主管，可以通過組織研討、培訓(xùn)、專項(xiàng)檢查等，對各地的特許經(jīng)營活動予以理論上和政策上的指導(dǎo)，避免出現(xiàn)偏差和失誤，保證公用事業(yè)市場化合法有序的進(jìn)行。

作者單位：中咨律師事務(wù)所合伙人