這正像端午節(jié)里吃粽子，總歸要一層層撥開揉碎，才能享受到里面的美味，否則連葉帶餡兒，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。” 筆者用這個比方，希望從頂層俯視特許經(jīng)營立法的最高目標。從范圍而言，特許經(jīng)營立法應排除PFI這類政府采購型PPP（沒有直接向用戶建立收費機制的合作項目），但應該包括除了E20環(huán)境產(chǎn)業(yè)地圖A方陣類企業(yè)作為社會資本參與公共服務特許經(jīng)營的領域，還有B方陣（地方政府所控制的國有公共服務企業(yè)）市場化運營通過特許經(jīng)營機制與地方政府合理劃分界限的范圍。無論A方陣還是B方陣，都需要憑借特許經(jīng)營制度來與地方政府劃分政企邊界、價格邊界和監(jiān)管邊界。要解決摸著石頭過河的慣性，啟動我國政府從建設型政府向服務型政府的轉(zhuǎn)變的遠期目標，保證公共服務的長期健康發(fā)展，本次特許經(jīng)營立法的更高目標不應該僅僅是為廣義的PPP保駕護航，而是構建“公用事業(yè)行業(yè)市場化改革的頂層制度設計”。

——E20研究院執(zhí)行院長薛濤

三、特許經(jīng)營制度對市政公用事業(yè)引入社會資本具備強大功效

這兩天微信圈里有一句話，“忘記過去就沒有未來”。特許經(jīng)營制度與傳統(tǒng)的政府主導模式是一脈相承的，傳統(tǒng)模式中有不少好的做法，好的經(jīng)驗值得學習和繼承，對傳統(tǒng)模式更不能全面否定，推倒重來，只能通過完善制度，逐步改進，否則就會出亂子，還不如不改。這個制度就是特許經(jīng)營。特許經(jīng)營制度無論在引進社會資本還是推動和深化傳統(tǒng)市政公用行業(yè)改革都有強大的功效。

首先，還是要從特許經(jīng)營的法律性質(zhì)談起。我已經(jīng)在前面講過，特許經(jīng)營是一種行政行為，是政府提供公共服務的權力、責任和義務的向企業(yè)讓渡，并且通過行政授權的方式進行讓渡。英國水務市場化改革中，政府通過授權書（Instrument of Appointment）將水務服務的責權利讓渡給企業(yè)后，在正式場合和文件中，水務企業(yè)是“Undertaker”，是供排水服務責任和義務的承擔者。事實上，我國早在2005年出臺的《行政許可法》和后面《行政許可法釋義》中，就已經(jīng)把特許經(jīng)營納入行政許可范圍。

所謂行政許可，法律上是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！缎姓S可法釋義》中講得就更加清楚了，“在行政許可分類中，有一種分類是比較普遍的，即普通許可和特許。這種分類對認識和理解行政許可的性質(zhì)是很有益的。對什么是特許，有兩種觀點：一種觀點認為是指對有害于社會或者社會不期待的事項，法律一般予以禁止，在特殊情況下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、從事博彩業(yè)等。另一種觀點認為特許是指國家賦予私人公營事業(yè)經(jīng)營權的行為。如對私人經(jīng)營電、煤氣、自來水等公共服務業(yè)的許可。其前提是法律禁止這些領域私人經(jīng)營，國家有獨占的經(jīng)營權?！瓕π姓S可不同類別的了解，有助于認識行政許可”?！捌胀ㄔS可所獲取的許可對被許可人來說僅僅是一種權利，而特許所取得的許可對被許可人來說，就不僅是一種權利，同時還是一種義務。”“為什么對被許可人來說還是一種義務呢？..因為對這方面事項的行政許可實際是公共權力的轉(zhuǎn)移，即行政機關代表國家將公共權力轉(zhuǎn)移給特定的單位或者個人，要求特定單位或者個人代表公共權力去履行職責”。這就是去年最高院在關于特許經(jīng)營的司法解釋中，將特許經(jīng)營合同列為行政合同的重要原因。由于我們大多數(shù)PPP從業(yè)者忙于業(yè)務，只喜歡探究融資和PSC如何計算等細枝末節(jié)，但是對PPP和特許經(jīng)營的法律性質(zhì)這樣的根本性原則性問題視而不見，于是此司法解釋一出，舉目嘩然，反而認為政府用行政權力侵害了市場。

正是這條對行政許可含義的特許經(jīng)營的解釋，解決了各地“十個和尚向何處去”的重大問題。其實，各地早已將市政公用事業(yè)的建設和運營保障服務交給當?shù)貒罅耍數(shù)貒蟠嬲袚卜盏呢熑闻c義務已經(jīng)幾十年，實際上就是一個當?shù)氐摹俺袚摺保粋€責任主體。并且，這些企業(yè)代替政府往往具有獨占的壟斷地位和收費權，符合特許經(jīng)營者的特征，所缺的就是一個法律上的名分和一紙?zhí)卦S經(jīng)營協(xié)議。沒有名分和協(xié)議，很多事情都是模糊的，最主要的是政企職責邊界不清，然后政府對企業(yè)的監(jiān)管沒有直接依據(jù)、沒有明確規(guī)則。

這里會有人問，壟斷不是與市場經(jīng)濟自由競爭的精神背道而馳嗎？其實，壟斷和競爭一樣，都是市場經(jīng)濟的重要組成部分，經(jīng)濟學教科書上都有關于壟斷的篇章。在很多情況下，市政公用事業(yè)是需要壟斷的，因為壟斷能形成規(guī)模經(jīng)濟，能將高額的沉淀成本在時間和空間上進行攤銷，單位成本得以大幅度下降，壟斷者才有更大的能力和激勵去提供普遍的無差別的公共服務。一個系統(tǒng)的壟斷者當然比單項的PPP者有更大的風險承擔和資源整合能力。還有人會問，這些國企如何獲得特許經(jīng)營權？如果直接授予，不是違反25號令嗎？其實一次競爭遠不能確定“綜合能力較強的經(jīng)營者”，在不規(guī)范的市場條件下，競爭反而會導致項目失敗。如果這些企業(yè)在當?shù)貛资昀锒际瞧椒€(wěn)運行的，公眾是基本滿意的，那么它們的基本能力和責任心是有目共睹的。效率不高不是通過一次競爭來解決的，而是通過機制來慢慢提高的。我所在的公司，同樣的污水處理廠，同樣一撥人，用BOT和傳統(tǒng)兩種模式進行對比，效率和成本就有差異。這些企業(yè)能夠之所以能夠直接獲得特許經(jīng)營權，還有一道法律依據(jù)，那就是《行政許可法》中對提供公眾服務并且直接關系公共利益，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的職業(yè)、行業(yè)并沒有硬性規(guī)定需要通過招標競爭獲得。所以，深水集團、重慶水務和北排都是由政府直接授予特許經(jīng)營在法理上是站的住腳的。

其次，特許經(jīng)營是激發(fā)廣大市政公用事業(yè)的國有企業(yè)改革動力的重要途徑。無論是黨的十八屆三中全會的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定決定》還是《中共中央、國務院關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》都將特許經(jīng)營深化各地市政公用領域的國資國企改革的主要抓手。所以，在傳統(tǒng)的市政公用行業(yè)里全面地建立和完善特許經(jīng)營制度對深化國企改革，提高公用事業(yè)的服務保障能力和品質(zhì)具有戰(zhàn)略性和基礎性意義。為什么特許經(jīng)營制度能夠促進國有企業(yè)改革？因為建立特許經(jīng)營制度以后，能夠明確政企邊界、價格邊界和監(jiān)管邊界。所謂政企邊界，就是政府和特許經(jīng)營企業(yè)的職責和定位，表現(xiàn)為政府和企業(yè)的雙邊關系，在特許經(jīng)營之前，企業(yè)會按照政府的要求承擔很多沒有收入來源的公益性保障類任務。特許經(jīng)營之后，政企邊界明確，即使是承擔公益保障類任務而花出的成本，也是可以在日后啟動談判機制進行慢慢彌補的。價格邊界是公用事業(yè)的定價原則和調(diào)價程序等確保企業(yè)為了維持運行而獲得的回報機制，這里是政府、企業(yè)和用戶的三方或多方關系，這不僅要特許經(jīng)營協(xié)議來約定，更是要通過一部特許經(jīng)營法來規(guī)范各方行為。監(jiān)管邊界就是政府對企業(yè)實施那些監(jiān)管和如何監(jiān)管，而在特許經(jīng)營之前，政府對企業(yè)的監(jiān)管也是依據(jù)不足的。監(jiān)管與招標不同，不是一錘子買賣，而是通過長期的制度和機制安排，來督促企業(yè)提高效率，提高服務，雖然監(jiān)管表面上是政企雙方關系，但是在特許經(jīng)營框架下，還會有公眾參與監(jiān)督。所以，特許經(jīng)營才是公用事業(yè)領域公共治理的實現(xiàn)手段。也正是有了特許經(jīng)營，企業(yè)作為公用事業(yè)領域的齊天大圣，頭上就有了緊箍咒（監(jiān)管）、手上就有了金箍棒（價格），而他的職責就是保護唐僧，這個唐僧就是公共利益。也正是由于有了特許經(jīng)營，各路神仙（資本、技術）也會紛紛助力大圣，大圣的本事越大，保護唐僧也就越得力。所以，作為觀音的政府一定要把這個問題搞清楚。否則單靠不清不楚、窩窩囊囊的沙僧，西天取經(jīng)是走不遠的。

編輯： 李曉佳