1.與《招標投標法》及《政府采購法》的沖突

(1)社會資本的遴選程序(競爭性磋商方式在一定程度上緩解了沖突，但又有被濫用之嫌，且與特許經(jīng)營相關(guān)法規(guī)存在矛盾)。

(2)二次招標豁免。目前市場上普遍存在的競爭性磋商和二次招標豁免并行的操作存在違規(guī)風(fēng)險。

(3)對外國企業(yè)的限制。需要注意的是，《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定并不構(gòu)成對作為中國法人的外商投資企業(yè)的限制。對于這一點，部分地方政府和投資人存在錯誤認知，需要糾正。

(4)政府購買服務(wù)。個人更加傾向于將政府購買服務(wù)的適用范圍明確限定在“政府履職所需服務(wù)事項”，并取消其對公共服務(wù)事項的適用，以徹底解決政府購買服務(wù)與PPP之間的混淆和沖突。

2.與《行政許可法》、《行政訴訟法》、《合同法》、《仲裁法》的沖突

(1)特許經(jīng)營權(quán)，以及PPP項目合同下政府方對項目公司的其他授權(quán)(不直接體現(xiàn)為特許經(jīng)營)是否屬于行政許可，或在某種程度上具備行政許可的性質(zhì)，有待明確。個人認為，無論是從行政許可的定義和PPP的定位，還是從簡政放權(quán)的政策導(dǎo)向來看，均不宜作此認定。

(2)PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議的合同性質(zhì)，特別是特許經(jīng)營協(xié)議是否可以適用《合同法》的一般規(guī)則，有待明確。個人認為可以明確界定為平等主體之間的民事合同，但政府部門(包括PPP項目實施機構(gòu))并不因此自動喪失其針對項目公司的法定行政權(quán)力?；蛘咄硕笃浯?，基于后法優(yōu)于前法、特殊法優(yōu)于一般法的原則，直接明確PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議的特殊合同性質(zhì)。

(3)PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議雙方是否可以通過仲裁方式解決爭議，有待明確。如果PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議被界定為特殊性質(zhì)的合同，則該等合同項下的爭議不屬于行政爭議(法律明確列舉的行政爭議事項除外)，雙方可以自行選擇爭議解決方式。仲裁庭或民事訴訟法院也應(yīng)有權(quán)對該等合同項下的爭議的性質(zhì)依法加以裁定。

3.與土地管理法規(guī)的沖突

(1)土地的有償使用原則與PPP項目的公共服務(wù)屬性之間的關(guān)系，有待通過立法加以必要的協(xié)調(diào)。

(2)項目用地的“招拍掛”流程與社會資本的遴選程序之間的有效銜接。

(3)土地開發(fā)權(quán)益作為PPP項目收益來源的合法性問題。

值得注意的是，《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2015]42號)(以下簡稱“《國辦發(fā)42號文》”)已將“多種方式保障項目用地”作為政府提供的政策保障之一。其中規(guī)定，實行多樣化土地供應(yīng)，保障項目建設(shè)用地。對符合劃撥用地目錄的項目，可按劃撥方式供地，劃撥土地不得改變用地用途。建成的項目經(jīng)依法批準可以抵押，土地使用權(quán)性質(zhì)不變，待合同經(jīng)營期滿后，連同公共設(shè)施一并移交政府;實現(xiàn)抵押權(quán)后改變項目性質(zhì)應(yīng)該以有償方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)依法辦理土地有償使用手續(xù)。不符合劃撥用地目錄的項目，以租賃方式取得土地使用權(quán)的，租金收入?yún)⒄胀恋爻鲎屖杖爰{入政府性基金預(yù)算管理。以作價出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準后實施。

《國辦發(fā)42號文》的上述精神，可以為PPP立法所借鑒。

4.與項目核準及審批制度的沖突

(1)PPP項目屬于政府投資項目，還是企業(yè)投資項目?具體如何界定?這個問題關(guān)系到特定PPP項目走審批還是走核準程序，也關(guān)系到立項和報建主體，應(yīng)該有一個明確的說法。

(2)項目可研批復(fù)(或項目核準)與兩個論證之間的關(guān)系。可以考慮通過部門聯(lián)審機制解決，避免重復(fù)審批和多頭管理的問題，同時防止“可批性研究”和“可通過論證”的弊端。

5.與國有資產(chǎn)管理法規(guī)的沖突

(1)政府方出資、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和社會資本公開遴選程序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(2)依據(jù)PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議進行的股權(quán)回購、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、項目公司移交股權(quán)或者項目設(shè)施等安排，應(yīng)被視為符合國有資產(chǎn)管理的系列要求。

6.與預(yù)算法的沖突

主要體現(xiàn)在政府方付費義務(wù)(包括最低需求量保障、可行性缺口補助和政府付費)與現(xiàn)行預(yù)算制度之間的矛盾。需要考慮解決的問題包括：

(1)如何將政府付費額度合法納入當期財政預(yù)算?

(2)如何將長期付費義務(wù)有效納入中長期財政規(guī)劃，并確保列入年度預(yù)算?

(3)如何從控制轉(zhuǎn)移支付的角度增大地方政府違約成本，激發(fā)地方政府的契約精神。值得一提的是，近期網(wǎng)上流傳的《PPP項目財政管理辦法(征求意見稿)》就提到，“上級財政部門應(yīng)當督促下級財政部門嚴格履行PPP合同。沒有及時足額向社會資本支付政府付費或者提供補貼的，按照合同約定依法辦理。經(jīng)法院判決后仍不執(zhí)行的，由上級財政直接從相關(guān)資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本”，直截了當，相當給力。

7.與擔保法、物權(quán)法、證券法的沖突

應(yīng)明確允許基于特許經(jīng)營權(quán)、PPP項目收益權(quán)等進行的融資(質(zhì)押貸款、項目收益?zhèn)?、資產(chǎn)證券化)，并為專門的、可以實現(xiàn)風(fēng)險隔離及破產(chǎn)隔離的特殊項目公司(SPV)立法留出接口。

二、適合通過法律解釋、政策性規(guī)定和操作指引解決的問題

除了上述需要通過PPP法及其配套法規(guī)解決的問題之外，有些問題更加適合通過相關(guān)法律解釋、政策或操作指引加以詳細闡釋與具體規(guī)范。以下我們擇其要點予以簡述。

(一)基本邊界1.基本原則與核心要素

PPP的基本原則與核心要素，目前雖然已在一定范圍內(nèi)形成較大共識，但是更多屬于口頭的“政治正確”。在實操層面，各路玩家的理解和闡釋其實多有差異，甚至大相徑庭。以“伙伴關(guān)系”為例，共識到底有多大，甚至于有沒有，個人以為在某些地域、某些行業(yè)還真的是個問題。因此，通過法律解釋、政策和操作指引對PPP的原則、理念和要素進行詳細闡述，以盡可能壓縮曲解或誤解的空間，還是很有必要的。

編輯： 趙凡