國家發(fā)展改革委投資研究所體質(zhì)政策室主任、研究員吳亞平發(fā)布關(guān)于ppp文章《沒有特許經(jīng)營權(quán)，社會資本敢投資ppp項目？》。

E20環(huán)境平臺高級合伙人、E20研究院執(zhí)行院長薛濤對此發(fā)表觀點：自從立法之爭變化以后，特許經(jīng)營就開始淡化了，對特許經(jīng)營的漠視本質(zhì)上是對ppp的公共服務(wù)屬性的漠視，大家都忙著關(guān)注基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)了。融資和工程成為主旋律。

特許經(jīng)營當(dāng)年被泛化我是反對的，而泛化之后失去其核心邏輯與力量最終始亂終棄也是事物發(fā)展的必然規(guī)律。特許經(jīng)營應(yīng)該主要針對直接向用戶經(jīng)營的公共服務(wù)部分進(jìn)行設(shè)計，才能有力量。

下圖為跟帖截圖。

附原文：

沒有特許經(jīng)營權(quán)，社會資本敢投資ppp項目？

來源：P3帶路群 作者：吳亞平

一、特許經(jīng)營不是政府新設(shè)的行政許可

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域特許經(jīng)營之“特許”，不是政府新設(shè)定的一道行政許可，更不是設(shè)定市場準(zhǔn)入的“藩籬”，限制社會資本的公平進(jìn)入，而是根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的要求和保障公共利益的需要設(shè)定必要的準(zhǔn)入條件，再通過公平競爭方式如公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)等，選定合格的社會資本方。在現(xiàn)行政府行政許可目錄或市場準(zhǔn)入清單中，沒有也不應(yīng)該有特許經(jīng)營這一項。特許經(jīng)營的含義主要有三: 一是經(jīng)營權(quán)的特別許可和授予，即政府出于公共利益和公共安全等目的，不能讓社會資本方完全自主提供公共產(chǎn)品和服務(wù)（高端公共服務(wù)且社會資本自主投資、自擔(dān)風(fēng)險的除外）；二是經(jīng)營權(quán)如果許可了某個社會投資者后，政府在一定時限和區(qū)域范圍內(nèi)不能再允許其他投資者（包括政府自己）提供同類的公共產(chǎn)品和服務(wù)。這種通過設(shè)置排他權(quán)從而確保PPP項目唯一性的做法，目的在于幫助中標(biāo)的社會資本方分擔(dān)風(fēng)險并獲取合理的投資回報；三是社會資本方在PPP項目的建設(shè)和運(yùn)營期要干得好，達(dá)到預(yù)期的公共服務(wù)目標(biāo)和績效要求，才能繼續(xù)干。如果社會資本方達(dá)不到與政府在特許經(jīng)營協(xié)議中約定的公共產(chǎn)品和服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量要求，政府有權(quán)收回其經(jīng)營權(quán)，并按照協(xié)議規(guī)定予能夠的懲罰。當(dāng)然如果超過約定的數(shù)量和質(zhì)量，政府可能給予一定的獎勵或激勵。

這種特許經(jīng)營不是政府人為設(shè)置的妨礙市場公平準(zhǔn)入的行政性管制措施，本質(zhì)上是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會資本合作（PPP）的一種實現(xiàn)方式。如果說，即使特許經(jīng)營權(quán)的獲取需要一定的市場準(zhǔn)入門檻，或即使是列入政府的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單中，那也是政府出于保障公共安全、公共利益的需要，且對所有投資者一視同仁，對國有和非國有投資主體平等對待。政府實施的行政許可本質(zhì)上是對企業(yè)投資和經(jīng)營行為的外部性的一種事前監(jiān)管，目的是防范企業(yè)行為危害安全和環(huán)保等公共利益。特許經(jīng)營本質(zhì)是一種政府和企業(yè)的合作。特許經(jīng)營協(xié)議下政府主要監(jiān)管的是社會資本方提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的行為本身，重點公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量。至于社會資本方提供公共產(chǎn)品或服務(wù)時可能產(chǎn)生的外部性（尤其是負(fù)外部性），政府則通過現(xiàn)行行政許可制度實施監(jiān)管，與是否實行特許經(jīng)營無關(guān)（政府對公建公營項目同樣要實施外部性監(jiān)管）。

政府對投資項目實施的核準(zhǔn)、審批等行政許可事項具有明顯的階段性的特征，通常只是在事前或事中實施。比如，政府對企業(yè)投資項目的核準(zhǔn)都是在項目開工前實施，投資項目的環(huán)境影響評價、節(jié)能評估、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估和施工許可證也要在項目開工前完成。但特許經(jīng)營強(qiáng)調(diào)項目全生命周期的政府和社會資本的合作關(guān)系，貫穿項目的全過程，直至項目資產(chǎn)移交給政府指定機(jī)構(gòu)。

二、特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)問題并不重要

關(guān)于特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)問題，近期在學(xué)術(shù)界和企業(yè)界引起了較大爭論。爭論的核心是特許經(jīng)營合同屬于民事合同還是行政合同。有的專家認(rèn)為，將特許經(jīng)營合同認(rèn)定為不屬于民事合同，對社會資本方來說很不平等，社會資本方面臨的潛在風(fēng)險很大，原因是特許經(jīng)營合同執(zhí)行期間社會資本方只能申請復(fù)議，不能申請仲裁。我們認(rèn)為這是一種對特許經(jīng)營合同的一種誤解，或?qū)μ卦S經(jīng)營合同風(fēng)險的過度擔(dān)憂。任何法律法規(guī)的基本要義都是公平和正義，任何合同簽署的基本要求是自愿和平等。特許經(jīng)營合同中包含的大量政府應(yīng)該承擔(dān)的民事性質(zhì)的責(zé)任和義務(wù)，目的是保障社會資本方獲得合理投資回報和分擔(dān)社會資本方的部分風(fēng)險，是政府必須要求履行和遵守的。任何法律法規(guī)都不會支持地方政府違背特許經(jīng)營合同責(zé)任和義務(wù)的行為，尤其是在政府違約導(dǎo)致社會資本方受損的情況下。即使是特許經(jīng)營合同適用于行政訴訟法，也不可能偏向地方政府而置社會資本方于不平等的地位。如果實踐中確實出現(xiàn)不利于社會資本方的情況出現(xiàn)，而社會資本方得不到公平對待，那也是相關(guān)法律法規(guī)自身出了問題，與特許經(jīng)營本身無關(guān)。

從特許經(jīng)營合同的責(zé)任和義務(wù)來看，政府授予社會資本方的特許經(jīng)營權(quán)與企業(yè)主體之間的商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)沒有本質(zhì)區(qū)別。特許經(jīng)營合同中對政府和社會資本方規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，是政府和社會資本方之間的公平、平等合作關(guān)系，這很大程度上與商業(yè)特許經(jīng)營對授權(quán)和被授權(quán)企業(yè)的要求是一樣的。

特許經(jīng)營權(quán)的授予并非政府所獨有。特許經(jīng)營權(quán)也稱為專營權(quán)，通常包括兩類，一是指政府特許企業(yè)在某一地區(qū)生產(chǎn)或提供特定公共產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利，二是指一家企業(yè)特許另一家企業(yè)使用該企業(yè)商標(biāo)、商號、技術(shù)秘密等的權(quán)利。前者是指由政府或政府部門授權(quán)，準(zhǔn)許企業(yè)使用或在一定地域范圍內(nèi)享有生產(chǎn)經(jīng)營某種業(yè)務(wù)的特權(quán)，如水、電、氣、路、熱、郵政、通訊等的專營權(quán)和煙草專賣權(quán)，等等。政府授予的特許經(jīng)營權(quán)通常會有一定期限的限制，亦即通常所說的特許經(jīng)營期。后者是指企業(yè)依照簽訂的合同，有限期或無限期使用另一家企業(yè)的某些權(quán)利，如連鎖店的分店、加盟店等。從企業(yè)會計看，政府授予的特許經(jīng)營權(quán)與企業(yè)之間授予的特許經(jīng)營權(quán)也沒有本質(zhì)區(qū)別。在企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表上，無論是政府授予企業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)還是某企業(yè)接受其他企業(yè)授予的特許經(jīng)營權(quán)，均列入企業(yè)的無形資產(chǎn)。對金融機(jī)構(gòu)和被授權(quán)的企業(yè)來說，特許經(jīng)營權(quán)這種無形資產(chǎn)甚至比企業(yè)自身的固定資產(chǎn)還重要，因為特許經(jīng)營權(quán)在很大程度上決定了企業(yè)收入現(xiàn)金流和貸款償還能力。特許經(jīng)營項目（公司）依托政府授予的特許經(jīng)營權(quán)的收益權(quán)，甚至可以引入“項目融資”方式，而不必謀求其他增信措施如第三方擔(dān)保。

三、從社會資本角度看特許經(jīng)營的必要性

從保護(hù)環(huán)境、維護(hù)公共安全、保障公眾利益等方面看，特許經(jīng)營項目無論采取政府付費(fèi)（或政府代替使用者付費(fèi)）還是使用者付費(fèi)方式，都需要政府授予在特定區(qū)域范圍和時間期限內(nèi)的特別許可，從而確保合格的社會資本方進(jìn)入并提供符合要求的公共產(chǎn)品或服務(wù)。當(dāng)然，政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)在授予社會資本方特許經(jīng)營權(quán)之前，必須采取公開、公平競爭的方式，即通常所說的項目特許經(jīng)營權(quán)招標(biāo)采購，把特許經(jīng)營權(quán)授予最有資格、最能實現(xiàn)PPP物有所值的社會資本方。

從資源優(yōu)化配置和社會資本投資決策看，政府授予項目公司的特許經(jīng)營權(quán)在一定的時間和地域范圍內(nèi)具有排他性，主要用于“對抗”其他潛在的投資者包括政府投資主體和其他投資者進(jìn)入。特許經(jīng)營權(quán)的授予意味著政府要幫助社會資本方阻止其他投資者進(jìn)入。否則，如果“任由”其他投資者進(jìn)入同一基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)領(lǐng)域，會造成資源的重復(fù)配置和閑置，不利于實現(xiàn)合理的規(guī)模經(jīng)濟(jì)要求，甚至直接減少項目的使用需求，并進(jìn)而影響社會資本方獲得合理的投資回報和實施有效的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。因而，政府特許經(jīng)營權(quán)的授予與否是社會資本方作出PPP項目投資決策的重要基礎(chǔ)和依據(jù)，是政府給社會資本方吃的“定心丸”。

從PPP實踐看，如果缺乏地方政府授予的特許經(jīng)營權(quán)，不能據(jù)此在一定時間和地域范圍內(nèi)排斥其他投資者和政府自己投資進(jìn)入，恐怕沒有任何社會資本方敢投資PPP項目，除非政府直接付費(fèi)并承擔(dān)PPP項目全部的市場需求風(fēng)險。實踐中，很多政府付費(fèi)的PPP項目，社會資本方或項目公司一般也要求簽署特許經(jīng)營合同，而使用者付費(fèi)的PPP項目包括第三方付費(fèi)的PPP項目，與政府簽署特許經(jīng)營合同更是社會資本方的“標(biāo)配”或必然選擇。實踐中，有的地方政府承擔(dān)全部市場需求風(fēng)險的PPP項目沒有引入特許經(jīng)營合同，比如采取BTO方式運(yùn)作的免費(fèi)公園綠地項目和市政道路項目。問題是，地方政府承擔(dān)了全部市場需求風(fēng)險的PPP項目是我們希望推廣運(yùn)用的PPP項目嗎？體現(xiàn)了我們推廣運(yùn)用PPP模式所追求的合作共贏、風(fēng)險共擔(dān)的理念嗎？

編輯： 李丹