自PPP立法啟動(dòng)以來(lái)，各方積極參與，共識(shí)在逐漸達(dá)成，爭(zhēng)議分歧也不少。而隨著PPP的快速發(fā)展，其中，對(duì)PPP定義、內(nèi)涵及范圍的解讀也在發(fā)生變化。這不只是政府部門之間的分歧，還有討論者背后所持的理念思路的不同。

廣義與狹義

當(dāng)前一個(gè)比較廣泛的共識(shí)是，廣義的政府與社會(huì)資本合作（PPP）應(yīng)該包括所有的政府與企業(yè)的合作，如購(gòu)買服務(wù)、股權(quán)合作、租賃經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等。因?yàn)樾问絻?nèi)容眾多，廣義的PPP無(wú)法用一部法律來(lái)統(tǒng)一，因此本輪PPP所要立法的，是狹義的PPP。

PPP本身沒有規(guī)范的定義，相應(yīng)的，對(duì)于狹義PPP的理解也不盡相同，但普遍認(rèn)為政府購(gòu)買服務(wù)不應(yīng)包含在內(nèi)。前段時(shí)間出現(xiàn)的政府購(gòu)買服務(wù)擴(kuò)展到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，就遭到眾多業(yè)內(nèi)人士反對(duì)并被相關(guān)部門及時(shí)叫停。

多位業(yè)內(nèi)人士從項(xiàng)目流程、所適應(yīng)的法律、財(cái)政資金預(yù)算管理等角度分析了政府購(gòu)買服務(wù)與PPP的不同，在E20環(huán)境平臺(tái)高級(jí)合伙人薛濤看來(lái)，“兩者的區(qū)別主要在融資的需求程度。PPP項(xiàng)目的融資需求程度很高，一般都是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；社會(huì)資本投資、融資后，需要一個(gè)較長(zhǎng)的穩(wěn)定周期來(lái)回收投資，而既然已經(jīng)鎖定了這么長(zhǎng)的周期，前期就要把建設(shè)、運(yùn)營(yíng)中怎么提高效率等約定好。另外，政府要進(jìn)行各種各樣的監(jiān)管?！币虼怂J(rèn)為，融資、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是狹義PPP絕大部分情況下都會(huì)涉及的兩個(gè)要素。

而政府購(gòu)買服務(wù)不以融資為主要目的，如政府公車租賃、垃圾清掃等，即使有墊資、購(gòu)買設(shè)備等內(nèi)容，相對(duì)PPP而言融資規(guī)模是較小的。中國(guó)財(cái)政科學(xué)研究院副院長(zhǎng)王朝才直接將政府購(gòu)買服務(wù)歸為“沒有建設(shè)、融資，社會(huì)資本只提供服務(wù)”的項(xiàng)目。

從當(dāng)前下發(fā)的文件看，這兩者所適用的范圍有重疊，尤其是隨著政府購(gòu)買服務(wù)改革的開展，以及PPP模式中存在政府付費(fèi)的類型，在實(shí)踐中如何準(zhǔn)確區(qū)分兩者，還是給一些地方政府與企業(yè)造成了困擾。當(dāng)然，也不排除其間有意的混淆。對(duì)于PPP的類型，當(dāng)前一個(gè)頗具代表性的觀點(diǎn)是，可分為政府特許經(jīng)營(yíng)（使用者付費(fèi)）和政府付費(fèi)型PPP（政府采購(gòu)，即PFI）兩大類。

薛濤從我國(guó)政府特許經(jīng)營(yíng)的發(fā)展歷程出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)前PPP的類型不止這兩類。他指出，狹義的政府特許經(jīng)營(yíng)，本質(zhì)含義是以向直接用戶（非地方政府）收費(fèi)的壟斷權(quán)力，來(lái)長(zhǎng)周期的收回投資，如燃?xì)夤?yīng)等。2004年建城〔2004〕162號(hào)文下發(fā)，將具有明確運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)的公用事業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施納入特許經(jīng)營(yíng)范疇。“這是對(duì)狹義特許經(jīng)營(yíng)的泛化，因?yàn)橛行┗A(chǔ)設(shè)施運(yùn)營(yíng)收費(fèi)不足以覆蓋成本，需要政府補(bǔ)貼，如地鐵、供水等。但整體來(lái)說(shuō)，這個(gè)概念還是比較適度的?！倍绻A(chǔ)設(shè)施只對(duì)政府提供服務(wù)，不涉及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，就是PFI，如市政道路、河道治理等。

在薛濤看來(lái)，以上兩種類型的區(qū)別很明顯。在特許經(jīng)營(yíng)中，政府是監(jiān)管者，凌駕于社會(huì)資本與使用者（民眾）兩方之上（兩者是平等的民事關(guān)系），若社會(huì)資本與政府產(chǎn)生爭(zhēng)議，通過行政復(fù)議是很自然的選擇；且因價(jià)格直接關(guān)涉使用者利益，價(jià)格成本監(jiān)審非常重要，要調(diào)整價(jià)格，需通過聽證會(huì)程序。而在PFI中，政府與社會(huì)資本是平等合作關(guān)系，不直接涉及用戶，出現(xiàn)糾紛應(yīng)該走仲裁和法院；且價(jià)格通過招標(biāo)確定，價(jià)格調(diào)整沒必要走聽證會(huì)程序。

在這兩個(gè)類型之間，薛濤認(rèn)為還存在一個(gè)交集，既是特許經(jīng)營(yíng)，又帶有PFI的性質(zhì)，如污水處理、垃圾焚燒?！斑@兩類基礎(chǔ)設(shè)施可運(yùn)營(yíng)，按量結(jié)算，但無(wú)法向公眾直接收費(fèi)，中間隔著政府（政府向公眾收費(fèi)）。”

“三種模式下，僅就價(jià)格確定和調(diào)整機(jī)制看，其邏輯是不同的，不分類恐怕說(shuō)不清楚?！毖龔?qiáng)調(diào)道。

另一種解讀

但是今年6月份，上海城投集團(tuán)有限公司資深研究員王強(qiáng)提出另一種看法。他撰文分析了政府特許經(jīng)營(yíng)和PPP在法國(guó)、英國(guó)等國(guó)家的發(fā)展脈絡(luò)，認(rèn)為從理論上看，PPP的本質(zhì)是交易，商業(yè)合作是核心，政府擁有產(chǎn)權(quán)；特許經(jīng)營(yíng)的本質(zhì)是政府自上而下的行政授權(quán)，法規(guī)為大，合同次之，政府名義上沒有產(chǎn)權(quán)。二者不是一回事，應(yīng)該分開看待。財(cái)政部條法司副司長(zhǎng)賴永添也認(rèn)為兩者是定位完全不同。此前他在一次PPP立法討論會(huì)上提出，只有在一些有市場(chǎng)準(zhǔn)入限制、政府管制的領(lǐng)域，需要確定授權(quán)的行為、對(duì)象、范圍、條件、程序等，才屬于政府特許經(jīng)營(yíng)的范圍。而PPP是政府和社會(huì)資本平等合作、解決公共產(chǎn)品提供的問題，屬于民事范圍。兩者在理論上不存在交叉。

但我國(guó)目前沒有出臺(tái)政府特許經(jīng)營(yíng)法律，對(duì)政府特許權(quán)授予的范圍也沒有法律上的規(guī)定。雖然理論上可以如此劃分，在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，二者均是提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，存在很多交叉。此前，國(guó)家發(fā)展改革委發(fā)文要求做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP有關(guān)工作，業(yè)內(nèi)解讀為傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目由國(guó)家發(fā)改委負(fù)責(zé)，公共服務(wù)領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目由財(cái)政部負(fù)責(zé)。但這一分類存在爭(zhēng)議，因?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)兩個(gè)領(lǐng)域無(wú)法生硬切割。

王朝才將這二者的區(qū)別放在能否通過項(xiàng)目本身的收入收回成本上。“政府特許經(jīng)營(yíng)是指能夠通過收費(fèi)收回成本的項(xiàng)目?！蓖醭胖赋?，“但是現(xiàn)在大量的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，光靠項(xiàng)目現(xiàn)金流量不夠回收成本或者本身沒有收益，需要財(cái)政按年度撥款，或者給予社會(huì)資本一定的資源（如土地等資產(chǎn)）用于經(jīng)營(yíng)獲得收益。顯然，這類項(xiàng)目不能通過特許經(jīng)營(yíng)開展，要通過PPP實(shí)施?！蓖瑫r(shí)，他強(qiáng)調(diào)PPP模式下，產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給SPV公司，但最終是政府的。

按此分類，PPP模式的運(yùn)用范圍歸為涉及到政府財(cái)政資金、資源、資產(chǎn)使用的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。這又涉及到另一個(gè)問題，即政府在PPP模式下應(yīng)該是什么身份。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，從廣義上看，所有涉及到需要政府立項(xiàng)的項(xiàng)目，立項(xiàng)后由社會(huì)資本實(shí)施，都已經(jīng)暗含政府許可之意；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在與社會(huì)資本簽訂協(xié)議之前，是政府運(yùn)用行政權(quán)力對(duì)資源進(jìn)行控制和豁免，可視為行政許可行為，簽訂協(xié)議后應(yīng)是平等合作關(guān)系的民事主體。

一位政府人士指出，在PPP模式下，社會(huì)資本只負(fù)責(zé)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)、融資、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)等微觀性經(jīng)營(yíng)事務(wù)。合作中，政府既作為平等的民事主體，也有其特殊性，即其所擁有資源、資金和資產(chǎn)是公眾的，作為民事合同主體來(lái)處置，需要有法律限制；同時(shí)，公共權(quán)力如環(huán)評(píng)、消防、標(biāo)準(zhǔn)制定等不能賦予社會(huì)資本。在立法時(shí)，這些方面需要重點(diǎn)關(guān)注。

“PPP、特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)這些術(shù)語(yǔ)，首先都是外源性的，是西方話語(yǔ)里的特定術(shù)語(yǔ)，最好還原到西方語(yǔ)境下去理解；第二，它們都具有巨大的不確定性，存在著擴(kuò)張性和限縮性解釋，進(jìn)行擴(kuò)張性解釋時(shí)會(huì)存在很大程度上的交叉，因此，需要用一個(gè)體系方法進(jìn)行解釋。在漢語(yǔ)語(yǔ)境和中國(guó)法律體系下，這一點(diǎn)尤其重要?！贬槍?duì)當(dāng)前立法中概念上的分歧，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)公共采購(gòu)與PPP法律研究所所長(zhǎng)曹富國(guó)如此說(shuō)道。

疑問待解

“PPP在不同國(guó)家經(jīng)過了長(zhǎng)期演變。”據(jù)曹富國(guó)介紹，PPP在歐盟法的層面上是廣義的，包括特許經(jīng)營(yíng)型和政府付費(fèi)型PPP，還包括機(jī)構(gòu)型PPP。而在法國(guó)法下，PPP是狹義的，與特許經(jīng)營(yíng)是并列關(guān)系。歐盟法律經(jīng)過長(zhǎng)期演變，PPP合同逐步類型化，立法模式也演變成為分別針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)型PPP和政府采購(gòu)型PPP進(jìn)行立法。

另外，他還指出，相對(duì)于傳統(tǒng)采購(gòu)而言，PPP是公共采購(gòu)發(fā)展的高級(jí)形態(tài)。在國(guó)際立法上，有些國(guó)家的PPP法被包含在經(jīng)過擴(kuò)胸運(yùn)動(dòng)的政府采購(gòu)法中，比如歐盟、英國(guó)的采購(gòu)法。法國(guó)曾經(jīng)單獨(dú)制定了PPP法（政府采購(gòu)型），今年也把PPP法納入到了政府采購(gòu)法中。

我國(guó)政府特許經(jīng)營(yíng)和PPP也有自己獨(dú)特的發(fā)展軌跡。清華大學(xué)建設(shè)管理系教授暨清華大學(xué)PPP研究中心首席專家王守清認(rèn)為，特許經(jīng)營(yíng)在我國(guó)應(yīng)用了20多年后，內(nèi)涵比英文原意擴(kuò)大了。中文的“特許”與傳統(tǒng)意義上的“行政許可”并不完全相同，因?yàn)槭峭ㄟ^競(jìng)爭(zhēng)招投標(biāo)等一定程序選定的社會(huì)資本方，簽定合同后由社會(huì)資本方按合同約定去實(shí)施項(xiàng)目：1）如果社會(huì)資本需要向公眾收費(fèi)，就需要政府的“特許”，因?yàn)楣伯a(chǎn)品的收費(fèi)權(quán)歸政府；2）即使不需要向公眾收費(fèi)的項(xiàng)目，但因?yàn)樘峁┕伯a(chǎn)品的終極責(zé)任人是政府，也需要履行一定程序（如招投標(biāo)等）交給社會(huì)資本代替政府提供公共產(chǎn)品，也可以理解為廣義的“特許”但非行政許可，而是通過合同約定的許可，政府還需要嚴(yán)格監(jiān)管，以避免社會(huì)資本方提供的服務(wù)不符合要求甚至撂挑子。

同時(shí)，“經(jīng)營(yíng)”也不一定是一般意義上的經(jīng)營(yíng)，其本質(zhì)更是運(yùn)營(yíng)的概念，不一定意味著向公眾收費(fèi)，可以向政府收費(fèi)，需要社會(huì)資本方在合同期內(nèi)好好干，以滿足合同要求特別是產(chǎn)出和績(jī)效要求，保護(hù)公眾利益。另外，我國(guó)PPP中的第二個(gè)P（央企/國(guó)企）與國(guó)際上的第二個(gè)P（真正的私企）本質(zhì)不同，因此沒有必要按國(guó)外的PPP去討論。他認(rèn)為，我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)與PPP的差距并不大，都是提供公共產(chǎn)品的創(chuàng)新模式，只是PPP更強(qiáng)調(diào)政府在合作期的全程參與，與社會(huì)資本方的合作伙伴關(guān)系。

但隨著PPP快速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)制度不能有效銜接等問題日益嚴(yán)重，迫切需要一部上位法。7月份，國(guó)務(wù)院法制辦接手了PPP立法工作。對(duì)于PPP模式，國(guó)務(wù)院法制辦財(cái)金司司長(zhǎng)劉長(zhǎng)春強(qiáng)調(diào)了四點(diǎn)，第一是合作雙方的法律地位是平等的，要通過合同來(lái)確立權(quán)責(zé)利的關(guān)系；第二是要建立一種長(zhǎng)期、穩(wěn)定的合作關(guān)系，并通過合同來(lái)加以約定；第三是突出強(qiáng)調(diào)全生命周期的管理，政府要依據(jù)績(jī)效評(píng)價(jià)的結(jié)果來(lái)支付對(duì)價(jià)；第四是明確項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制。

不久前下發(fā)的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》中，關(guān)于PPP、特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買服務(wù)的關(guān)系界定，又引發(fā)了不同解讀。有人認(rèn)為第九條“鼓勵(lì)政府和社會(huì)資本合作”中，提出“通過特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)等方式，在交通、環(huán)保、醫(yī)療、養(yǎng)老等領(lǐng)域采取單個(gè)項(xiàng)目、組合項(xiàng)目、連片開發(fā)等多種形式，擴(kuò)大公共產(chǎn)品和服務(wù)供給”，表明后兩者應(yīng)該是PPP的兩類模式；也有人指出，第十九條“推進(jìn)配套改革”中，“規(guī)范并完善政府和社會(huì)資本合作、特許經(jīng)營(yíng)管理，鼓勵(lì)社會(huì)資本參與”，是將PPP與特許經(jīng)營(yíng)并列看待。

如何理解，尚無(wú)定論。國(guó)浩律師集團(tuán)執(zhí)行合伙人王衛(wèi)東的一番話，頗能代表業(yè)界的期待：“本屆政府提出的簡(jiǎn)政放權(quán)、負(fù)面清單，是要給市場(chǎng)主體‘松綁’，要給市場(chǎng)主體發(fā)揮最大的積極性參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)從而活躍市場(chǎng)，而不是希望設(shè)定更多門檻去阻礙市場(chǎng)主體的參與。越來(lái)越多合適的市場(chǎng)主體的參與，越能夠?yàn)榇蟊娞峁└嗟姆?wù)。沒有經(jīng)過法律授權(quán)時(shí)，不能讓政府部門有更多的權(quán)力去影響市場(chǎng)?！?/p>

來(lái)源：新理財(cái)

作者： 陳琴 

編輯： 李丹